Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 31. 7. 2007 společností GEPARD, s.r.o., IČ: 61499552, se sídlem Štefánikova 77/52, 150 00 Praha 5, za něhož jedná Ing. Miroslav Jebavý, jednatel, jejíž nabídka byla vybrána jako nevhodnější.

a rozkladu doručeném dne 1. 8. 2007 zadavatelem - Ministerstvem zemědělství – Zemědělskou agenturou a pozemkovým úřadem Kladno, IČ: 00020478, se sídlem Víta Nejedlého 3188, 272 80 Kladno, za něhož jedná PaedDr. Věra Libichová, ředitelka,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 7. 2007, č.j. S011/2007-00163/2007/550-Ná, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ministerstva zemědělství – Zemědělské agentury a pozemkového úřadu Kladno, učiněných ve veřejné zakázce „Komplexní pozemkové úpravy v katastrálním území Buštěhrad, obec Buštěhrad, okres Kladno“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, na základě výzvy ze dne 20. 10. 2006,

jehož dalším účastníkem je navrhovatel – sdružení níže uvedených subjektů:

· Geodézie Kladno s.r.o., IČ: 27221563, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za niž jedná Bc. Martin Baroch, jednatel,

· Ing. Jindřich Jíra, podnikající pod obchodním jménem ING. JINDŘICH JÍRA – PROJEKCE, IČ: 43820654, s místem podnikání Lesná 4, 394 21 Hořepník,

· Ing. Michal Chyba, IČ: 61653390, s místem podnikání Slunná 296, 261 01 Příbram V. Zdaboř, a Jaroslav Hácha, IČ: 70708215, s místem podnikání Milínská 121, 261 01 Příbram III, kteří smlouvou o sdružení ze dne 21. 6. 2002 vytvořili sdružení MONGEO,

které nedatovanou smlouvou o sdružení podle § 829 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, vytvořily sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za které podle čl. 5 jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch a jehož předmětem činnosti je společné zhotovení komplexních pozemkových úprav,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 7. 2007, č.j. S011/2007-00163/2007/550-Ná,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a dosavadní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Ministerstvo zemědělství – Zemědělská agentura a pozemkový úřad Kladno, IČ: 00020478, se sídlem Víta Nejedlého 3188, 272 80 Kladno, za něhož jedná PaedDr. Věra Libichová, ředitelka (dále jen „zadavatel“), písemně vyzvalo dne 20. 10. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), 5 zájemců k podání nabídky ve veřejné zakázce „Komplexní pozemkové úpravy v katastrálním území Buštěhrad, obec Buštěhrad, okres Kladno“. Kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2. Zadavatel obdržel v zákonem stanovené lhůtě čtyři nabídky. Na základě kontroly úplnosti byly dvě z nich vyřazeny jako neúplné, neboť neobsahovaly prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty. Jedním z vyloučených uchazečů bylo i sdružení níže uvedených subjektů:

· Geodézie Kladno s.r.o., IČ: 27221563, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za niž jedná Bc. Martin Baroch, jednatel (dále jen „Geodézie Kladno, s.r.o.“),

· Ing. Jindřich Jíra, podnikající pod obchodním jménem ING. JINDŘICH JÍRA – PROJEKCE, IČ: 43820654, s místem podnikání Lesná 4, 394 21 Hořepník (dále jen „Ing. Jindřich Jíra“),

· Ing. Michal Chyba, IČ: 61653390, s místem podnikání Slunná 296, 261 01 Příbram V. Zdaboř, a Jaroslav Hácha, IČ: 70708215, s místem podnikání Milínská 121, 261 01 Příbram III, kteří smlouvou o sdružení ze dne 21. 6. 2002 vytvořili sdružení MONGEO (dále jen „sdružení MONGEO“),

které nedatovanou smlouvou o sdružení podle § 829 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, vytvořily sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za které podle čl. 5 jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch a jehož předmětem činnosti je společné zhotovení komplexních pozemkových úprav (dále jen „navrhovatel“).

3. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele podal navrhovatel v zákonné lhůtě námitky, kterým však zadavatel nevyhověl. Dne 4. 1. 2007 Úřad od navrhovatele obdržel návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. K témuž dni zahájil Úřad správní řízení, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a společnost GEPARD, s. r. o., IČ: 61499552, se sídlem Štefánikova 77/52, 150 00 Praha 5, za něhož jedná Ing. Miroslav Jebavý, jednatel, jejíž nabídka byla vybrána jako nevhodnější (dále jen „vítězný uchazeč“).

4. V návrhu bylo uvedeno, že zadavatel nesprávně považoval fyzickou osobu Ing. Jindřicha Jíru podnikajícího pod obchodním jménem Ing. Jindřich Jíra – Projekce a sdružení fyzických osob MONGEO – Geodetické služby za subdodavatele společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Zadavatel tak pochybil, když směřoval veškeré úkony pouze vůči společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Dále navrhovatel upozornil, že výzva zadavatele o zahájení zadávacího řízení neobsahuje délku zadávací lhůty, ani její konec. Z výzvy tak není patrno, jak dlouho měli být uchazeči nabídkou vázáni. Navrhovatel však trval na tom, že jeho nabídka obsahovala prohlášení, ze kterého vyplývalo, že je vázán celým obsahem nabídky (podpisem pod obsahem nabídky) po celou dobu běhu zadávací lhůty (podpisem návrhu smlouvy o dílo). Závěrem napadl navrhovatel postup komise pro otevírání obálek s nabídkami ustavené podle § 71 odst. 1 zákona, která za účelem porady přerušila průběh otevírání obálek s nabídkami a vykázala navrhovatele a zástupce dalšího vyloučeného uchazeče - společnost Hydroprojekt CZ, a.s., IČ: 26475081, se sídlem Táborská 31, 140 16 Praha 4 (dále jen „druhý vyloučený uchazeč“) z místnosti. Tím došlo k porušení § 71 odst. 7 a 10 zákona a současně k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení dle § 6 zákona. Navrhovatel proto požadoval zrušení celého zadávacího řízení, případně zrušení zadavatelova rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

5. K zahájenému správnímu řízení uvedl zadavatel, že výzva k podání nabídky byla adresována společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., a nikoli sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. Zadavatel následně splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona umožnil prostřednictvím subdodavatelů. K údajné absenci zadávací lhůty odkázal zadavatel na čl. f) výzvy k podání nabídek, kde je uvedeno, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20. 11. 2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. K přerušení jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami uvedl zadavatel, že komise otevírala obálky v souladu se zákonem postupně dle pořadí doručení nabídek a po otevření každé obálky ihned sdělila přítomným uchazečům, zda nabídka obsahuje prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty podle § 68 odst. 2 zákona. S ohledem na skutečnost, že uvedená komise prováděla zadávací řízení podle zákona poprvé, potřebovala konzultovat, zda lze prohlášení doplnit dodatečně, a proto jednání přerušila. Následně však sdělila uchazečům, že toto prohlášení dodatečně doplnit nelze.

6. Dne 5. 2. 2007 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná, kterým rozhodl, že se správní řízení podle § 118 zákona zastavuje.

7. V odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, že společnost Geodézie Kladno, s.r.o, fyzická osoba Ing. Jindřich Jíra a sdružení MONGEO vytvořily sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. V čl. V. bod 1 této smlouvy o sdružení se stanoví, že: „Za sdružení jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch, a to tak, že ke svému jménu připojí název sdružení a svůj podpis.“ Zadavatel sice vyzval k podání nabídky společnost Geodézie Kladno, s.r.o., ale nabídku podalo sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. Zadavatel tím, že adresoval veškeré úkony společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., jejímž jednatelem je Bc. Martin Baroch, který současně zastupuje sdružení, postupoval v intencích uzavřené smlouvy o sdružení. Sdružení nemá právní subjektivitu a ve smlouvě o sdružení je uvedena osoba Bc. Martina Barocha, jednajícího samostatně jménem sdružení. K zadávací lhůtě Úřad konstatoval, že výzva skutečně neobsahovala konkrétní datum konce zadávací lhůty. Zadavatel však dodržel postup stanovený zákonem, neboť podle ustanovení § 38 zákona není zadávací lhůta taxativně vymezena jako součást písemné výzvy. Dále Úřad konstatoval, že u nabídky navrhovatele je v protokolu uvedeno, že chybí prohlášení dle § 68 odst. 2 zákona, a proto komise postupovala podle § 71 odst. 8 zákona a nabídku navrhovatele vyřadila. K postupu hodnotící komise během otevírání obálek Úřad konstatoval, že zadavatel umožnil navrhovateli zúčastnit se otevírání obálek. Zákon nezohledňuje skutečnost, zda komise pro otevírání obálek s nabídkami může či nemůže přerušit jednání.

8. Proti citovanému rozhodnutí orgánu dohledu byl Úřadu dne 5. 3. 2007 doručen rozklad navrhovatele. Navrhovatel předně nesouhlasil s tvrzením Úřadu, že zadavatel měl bezpochyby na mysli nabídku sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE a nikoli společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Úřad dovozuje úmysl, který zadavatel neměl, což vyplývá zejména z rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám. Navrhovatel trval na tom, že zadavatel porušil zákon, když jeho výzva neobsahovala konec zadávací lhůty vyjádřený konkrétním datem. Odmítl argumentaci orgánu dohledu, která je založena na tom, že § 38 odst. 4 zákona neobsahuje jako povinnou součást výzvy zadávací lhůtu. Závěrem trval navrhovatel i na tom, že i průběh otevírání obálek s nabídkami byl v rozporu se zákonem. Současně navrhovatel upozornil, že v protokolu o otevírání nabídek nebyla uvedena věta: „Na základě kontroly dle § 71 odst. 8 zákona byli dle § 71 odst. 10 zákona ze zadávacího řízení vyloučeni dva uchazeči prvý a třetí dle pořadí došlých nabídek.“ Vzhledem k tomu, že navrhovateli nebylo umožněno při nahlížení do zadávací dokumentace u zadavatele pořídit kopii protokolu o otevírání obálek, navrhl výslech členů komise a přítomných uchazečů. Z výše uvedených důvodů navrhovatel žádal, aby označené rozhodnutí bylo zrušeno a věc byla vrácena k dalšímu řízení orgánu dohledu.

9. Dne 18. 5. 2007 bylo vydáno rozhodnutí č.j. R083/2007/03-09662/2007/310-Šp, kterým bylo rozhodnutí Úřadu ze dne 5. 2. 2007, č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná, zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. Důvodem pro zrušení posledně zmíněného rozhodnutí byla skutečnost, že konec zadávací lhůta nebyl vyjádřen datem, jak požaduje ustanovení § 43 odst. 2 zákona. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona doplňuje výčet povinných náležitostí výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení tak, jak jsou uvedeny v ustanovení § 38 odst. 4 zákona. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20. 11. 2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že zadavatel porušil ustanovení § 43 odst. 2 zákona, když ve výzvě k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení neuvedl konkrétní datum, ke kterému vyprší zadávací lhůta. Současně rozhodnutí o rozkladu konstatovalo, že způsob posouzení vztahu mezi členy sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE zadavatelem neměl žádný faktický vliv na práva navrhovatele ani v průběhu zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky, ani v průběhu správního řízení před orgánem dohledu. K postupu hodnotící komise bylo uvedeno, že zákon nikde neupravuje přerušení jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami. Všichni uchazeči měli možnost být přítomni otevírání obálek s nabídkami, jak jim umožňuje § 71 odst. 7 zákona. Ačkoli byla komise vedena snahou přistupovat k uchazečům s co největší mírou tolerance, když se jednalo o první výběrové řízení podle zákona, neměla právo stanovit navrhovateli a druhému vyloučenému uchazeči náhradní lhůtu pro doplnění nabídky. Kdyby tak učinila, dopustila by se protizákonného jednání spočívajícího v nerovném zacházení s uchazeči (§ 6 zákona), neboť s navrhovatelem a druhým vyloučeným uchazečem by zacházela mírněji než se zbývajícími dvěma uchazeči.

Napadené rozhodnutí

10. Po zrušení rozhodnutí Úřadu ze dne 5. 2. 2007, č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná, pokračoval orgán dohledu ve správním řízení. Dne 16. 7. 2007 vydal rozhodnutí č.j. S011/2007-00163/2007/550-Ná, kterým rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 43 odst. 2 zákona, neboť nestanovil ve výzvě o zahájení zadávacího řízení délku zadávací lhůty v měsících či dnech nebo její konec datem a uchazeči tak nemohli vědět, kdy končí zadávací lhůta. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto Úřad ruší zadání veřejné zakázky. Současně zadavateli uložil podle § 119 odst. 2 zákona uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000,- Kč.

11. V odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl Úřad, že ustanovení § 51 odst. 6 zákona požaduje, aby dodavatelé, kteří podávají společnou nabídku, předložili současně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů smlouvu, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky. Takovou smlouvou byla v daném případě nedatovaná smlouva, na základě níž vzniklo sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE a kterou mezi sebou uzavřely společnost Geodézie Kladno, s.r.o., fyzická osoba Ing. Jindřich Jíra a sdružení fyzických osob Ing. Michala Chyby a Jaroslava Háchy, které při své činnosti používá název MONGEO. O subdodavatele se proto v daném případě nejedná. Dále bylo k této věci uvedeno, že zadavatel stejně jako orgán dohledu písemnosti doručoval společnosti Geodézie Kladno, s.r.o, za niž jedná Bc. Martin Baroch, jednatel. Vzhledem k tomu, že písemnosti adresované společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. směřují k rukám pana Bc. Martina Barocha, je nesporné, že se s nimi pan Bc. Martin Baroch fakticky seznámil, a tím pádem o jejich obsahu mohl informovat sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE (navrhovatele), resp. jeho členy. S ohledem na faktický stav, kdy navrhovatel i přes nesprávný zadavatelův postup byl seznámen se všemi rozhodnými skutečnostmi, nedošlo k zásahu do jeho hmotných či procesních práv.

12. K postupu komise pro otevírání obálek s nabídkami Úřad uvedl, že z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že komise při kontrole úplnosti nabídek dospěla k závěru, že v nabídce druhého vyloučeného uchazeče stejně jako v nabídce navrhovatele chybělo prohlášení o vázanosti celým obsahem nabídek. Přesto z tohoto protokolu vyplývá, že všechny nabídky byly shledány jako úplné, neboť v kolonce označené „c) úplnost obsahu“ je u všech nabídek uvedeno „ano“. Zcela zjevně tedy komise pro otevírání obálek s nabídkami dospěla k nesprávnému závěru, nebo alespoň došlo v protokolu o otevírání obálek k písařské chybě. Z faktického hlediska je však podstatné, že navrhovatel i druhý vyloučený uchazeč následně byli zadavatelem vyloučeni z další účasti v zadávacím řízení. Ačkoli tedy byl postup komise pro otevírání obálek s nabídkami tak, jak je zaprotokolován, nesprávný, zadavatel následně tento závadný stav zhojil tím, že oba zmíněné uchazeče z další účasti vyloučil, jak mu ukládá § 71 odst. 10 zákona v návaznosti na § 71 odst. 8 písm. b) zákona. Zákon nikde neupravuje přerušení jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami. Zadavatel, resp. jeho komise, tak byla oprávněna činit, co zákon nezakazuje. V této souvislosti je podstatné, že všichni uchazeči měli možnost být přítomni otevírání obálek s nabídkami, jak jim umožňuje § 71 odst. 7 zákona. Komise při otevření obálky druhého vyloučeného uchazeče ihned konstatovala, že v nabídce chybí prohlášení podle § 68 odst. 2 zákona, ale v tu chvíli připustila možnost doplnění obsahu nabídky v co nejkratší lhůtě. Stejně pak přistupovala i k nabídce navrhovatele, avšak následně došlo ke změně názoru a navrhovateli a druhému vyřazenému uchazeči bylo oznámeno, že jejich nabídky je nutné vyřadit, neboť nesplňují zákonem požadované náležitosti. Ačkoli byla komise vedena snahou přistupovat k uchazečům s co největší mírou tolerance, když se jednalo o první výběrové řízení podle zákona, neměla právo stanovit navrhovateli a druhému vyloučenému uchazeči náhradní lhůtu pro doplnění nabídky. Takový přístup komise, resp. zadavatele by orgán dohledu nemohl akceptovat jako souladný se zákonem, a proto vyřazení nabídek navrhovatele a druhého vyloučeného uchazeče, a následně jejich vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, bylo správné a v souladu se zákonem.

13. Ke stanovení zadávací lhůty konstatoval Úřad, že ustanovení § 43 odst. 2 zákona doplňuje výčet povinných náležitostí výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení tak, jak jsou uvedeny v ustanovení § 38 odst. 4 zákona. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20. 11. 2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Konec zadávací lhůty však nebyl vyjádřen datem, jak požaduje ustanovení § 43 odst. 2 zákona. Zadavatel proto porušil ustanovení § 43 odst. 2 zákona, když ve výzvě k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení neuvedl konkrétní datum, ke kterému vyprší zadávací lhůta. Uchazeči nemohli s jistotou vědět, k jakému dni skončí zadávací lhůta, neboť její konec byl vázán na podmínku, že dojde k výběru nejvhodnější nabídky, resp. k doručení oznámení o tomto výběru. Konec lhůty byl tedy stanoven tak, že uchazeči nemohli mít jistotu o tom, že konec lhůty nastane, a ani nemohli vědět, kdy se tak stane. Tím zadavatel porušil ustanovení § 43 odst. 2 zákona, což mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

14. Závěrem rozhodnutí se Úřad vyjádřil k povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení podle § 119 odst. 2 zákona.

II. Námitky rozkladů

Rozklad vítězného uchazeče

15. Dne 31. 7. 2007 obdržel Úřad rozklad vítězného uchazeče. Co se týče lhůty pro vázanost nabídkami, nesouhlasí vítězný uchazeč se závěrem Úřadu, že uchazeči nemohli mít jistotu o tom, že konec lhůty nastane, a ani nemohli vědět, kdy se tak stane. Vítězný uchazeč odkazuje na obsah zadávací dokumentace, kde zadavatel stanovil, že zadávací lhůta končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Uchazečům, s nimiž může zadavatel uzavřít smlouvu, se lhůta prodlužuje až do doby uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. Konec zadávací lhůty je tak přesně definován. Vítězný uchazeč dále sice připouští, že uchazeči nemohli mít jistotu, kdy konec zadávací lhůty nastane, ale nic by na tom nezměnilo, kdyby zadavatel splnil povinnost zakotvenou v § 43 odst. 2 zákona. V šetřeném zadávacím řízení podali nabídku 4 uchazeči, dva z nich byli následně vyloučeni při otevírání obálek. Zbylým dvěma se ze zákona prodloužila zadávací lhůta, která končí uzavřením smlouvy nebo zrušením zadávacího řízení. I kdyby zadavatel stanovil délku zadávací lhůty nebo její konec datem, průběh zadávacího řízení by byl stejný.

16. Další námitkou rozkladu je rozpor dikce ustanovení § 43 odst. 2 zákona a § 43 odst. 3 zákona, neboť konec zadávací lhůty může být buď stanoven konkrétně podle § 43 odst. 2 zákona, nebo obecně podle § 43 odst. 3 zákona. Konec zadávací lhůty však nastane jen jednou z těchto možností, zřejmě tou, která nastane dříve, což však zákon nestanoví. Stanovení konce zadávací lhůty je i v rozporu s § 43 odst. 4 a 5 zákona, které říkají, že zadávací lhůty neběží. Zřejmě se datum ukončení lhůty prodlužuje o počet dní, kdy lhůta neběží. V praxi končí lhůta výhradně skutečnostmi dle § 43 odst. 3 zákona, tj. doručením oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž prvnímu až třetímu uchazeči se prodlužuje a běží až do doby, než je uzavřena smlouva nebo je zadávací řízení zrušeno. Ukončení zadávací lhůty podle § 43 odst. 2 zákona je možné jen ve velmi hypotetickém případě, kdy by zadavatel v uvedeném termínu nedokázal rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky a nemohl by ani zrušit zadávací řízení. Stanovení délky zadávací lhůty dle § 43 odst. 2 zákona je pro uchazeče pouze informací, do kdy zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky hodlá rozhodnout, pokud lhůta nebude přerušena podle § 43 odst. 4 a 5 zákona.

17. Dále vítězný uchazeč namítá, že mu není jasné, jak mohlo neuvedení konkrétní doby zadávací lhůty dle § 43 odst. 2 zákona podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť odůvodnění napadeného rozhodnutí tento závěr blíže nerozvádí. Vítězný uchazeč uvádí, že šetřená veřejná zakázka byla zadána podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny. Uvedení nebo neuvedení konkrétního termínu konce zadávací lhůty nemůže výši těchto nabídkových cen ovlivnit.

18. Závěrem poukazuje vítězný uchazeč na několik výběrových řízení téhož zadavatele, která taktéž ve výzvách nedefinují konec zadávací lhůty tak, aby korespondoval výkladu § 43 odst. 2 zákona podanou Úřadem. Na všechny tyto zakázky byly již uzavřeny smlouvy o dílo, jedna z nich dokonce s navrhovatelem, který proti úkonům zadavatele v ní učiněných nepodal námitky. Vítězný uchazeč se rozhodnutím Úřadu cítí poškozen, a to zejména nerovným zacházením a skutečností, že v důsledku vázanosti nabídkou je nucen blokovat část svých výrobních kapacit.

Závěr rozkladu

19. Z výše uvedených důvodů vítězný uchazeč žádá, aby označené rozhodnutí bylo zrušeno a věc byla vrácena k dalšímu řízení orgánu dohledu.

Rozklad zadavatele

20. Dne 1. 8. 2007 obdržel Úřad i rozklad zadavatele. Ten předně nesouhlasí s bodem 21. až 23. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 5. 2007, č.j. R083/2007/03-09662/2007/310-Šp, podle kterého zadavatel pochybil, když ve výzvě k podání nabídky v rozporu s ustanovením § 43 odst. 2 zákona nestanovil konec zadávací lhůty datem. V této souvislosti dále nesouhlasí se závěrem uvedeným v napadeném rozhodnutí, že toto porušení zákona podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, což však Úřad nijak blíže nezdůvodnil. Navíc všechny ostatní úkony zadavatele, proti nimž navrhovatel brojil, byly shledány jako učiněné v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.

21. Zadavatel dále uvádí, že výzva k podání nabídky byla všem uchazečům odeslána ve stejný den a ve shodném znění, žádné změny nebo dodatky ve výzvě a zadávací dokumentaci nebo změny lhůt až ke dni skončení lhůty pro podání nabídek provedeny nebyly a všechny další úkony zadavatele proběhly v souladu se zákonem. Pokud tedy uchazeči nevěděli, kdy skončí zadávací lhůta, byla tato skutečnost pro všechny stejná a nemohla nikoho z nich ve výběru nabídky preferovat nebo diskriminovat, zejména s ohledem na to, že tohoto nedostatku si uchazeči ani nebyli vědomi. Zadavatel výzvu koncipoval za pomoci právních komentářů a domníval se, že jím zvolený způsob zadání je vyhovující. Naopak je to navrhovatel a druhý vyloučený uchazeč, kdo porušil zákon, neboť jejich nabídka neobsahovala prohlášení dle § 68 odst. 2 zákona. Po vyloučení pak hledali jakýkoli způsob, jak úkony zadavatele napadnout.

22. Zadavatel se domnívá, že bude-li zadávací řízení zrušeno, bude tím zvýhodněn navrhovatel, neboť by byl v každém případě ze zadávacího řízení vyloučen. Naopak znevýhodněni budou dva zbývající uchazeči, kteří dostáli požadavkům zákona. Zadavatel je toho názoru, že napadené rozhodnutí je prvým výkladovým stanoviskem, kde meritem je vztah ustanovení § 38 a § 43 zákona. Pokud se orgán dohledu nižšího stupně touto věcí ve vztahu k výběru nejvhodnější nabídky nezabýval, považuje zadavatel nové rozhodnutí sice za formálně v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, ale fakticky odporující smyslu tohoto zákona. Zvýhodňuje totiž skupinu uchazečů, kteří nesplnili zákonné podmínky proti uchazečům, kteří je splnili, a popírá tím smysl a účel zákona, jímž jsou rovné a transparentní podmínky uchazečů v zadávacím řízení a zároveň ochranu a účelné vynaložení veřejných financí. Mělo tak být postupováno podle § 89 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „správní řád“), podle něhož se k vadám řízení, u nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, nepřihlíží.

23. Závěrem zadavatel požaduje snížení paušální částky nákladů řízení.

Závěr rozkladu

24. V rozkladu není výslovně vyjádřeno, čeho se zadavatel domáhá.

Vyjádření dalších účastníků řízení

25. Navrhovatel uvádí, že nemohl podat prohlášení podle § 68 odst. 2 zákona, neboť konec zadávací lhůty nebyl určen. Zadávací řízení tudíž trpí vadou, pro kterou je nutno ho zrušit. Podle jeho názoru je konec zadávací lhůty rozhodující pro přípravu nabídky tak, aby uchazeč mohl podat nabídku s ohledem na dobu zadávací lhůty. To umožňuje efektivněji zkalkulovat nabídkovou cenu. Vzhledem k tomu, že zrušení veřejné zakázky je často jedinou sankcí proti nezákonnému postupu zadavatele, je třeba posuzovat neuvedení podstatné náležitosti výzvy k podání nabídek jako skutečnost podstatně ovlivňující výběr nejvhodnější nabídky. V opačném případě by pravidla stanovená zákonem byla jen informativní, bez donucujícího účinku.

26. Úřad obdržel vyjádření zadavatele, který se v zásadě s rozkladem vítězného uchazeče ztotožňuje, zejména pokud jde o nepřiměřenou tvrdost způsobující právní nejistotu ve vztazích mezi účastníky řízení. Stejně jako vítězný uchazeč se zadavatel domnívá, že výklad ustanovení § 43 odst. 2 a 3 není zcela zřejmý. Potvrzuje však, že výběr nejvhodnější nabídky nemohl být ovlivněn způsobem stanovení konce zadávací lhůty.

III. Řízení o rozkladech

27. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

28. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

29. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 16. 7. 2007, č.j. S011/2007-00163/2007/550-Ná, rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 43 odst. 2 zákona, neboť nestanovil ve výzvě o zahájení zadávacího řízení délku zadávací lhůty v měsících či dnech nebo její konec datem a uchazeči tak nemohli vědět, kdy končí zadávací lhůta, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto Úřad zrušil zadání veřejné zakázky a současně zadavateli uložil podle § 119 odst. 2 zákona uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil.

IV. K námitkám rozkladu

K zadávací lhůtě

30. Podle § 43 odst. 1 zákona se rozumí zadávací lhůtou lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona pak dále upřesňuje, že zadavatel je povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona tak doplňuje výčet povinných náležitostí výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení tak, jak jsou uvedeny v ustanovení § 38 odst. 4 zákona.

31. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20. 11. 2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Konec zadávací lhůty však nebyl vyjádřen datem, jak požaduje ustanovení § 43 odst. 2 zákona. S ohledem na výše uvedené zadavatel porušil ustanovení § 43 odst. 2 zákona, když ve výzvě k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení neuvedl konkrétní datum, ke kterému vyprší zadávací lhůta. Uchazeči nemohli s jistotou vědět, k jakému dni skončí zadávací lhůta, neboť její konec byl vázán na podmínku, že dojde k výběru nejvhodnější nabídky, resp. k doručení oznámení o tomto výběru. Konec lhůty byl tedy stanoven tak, že uchazeči nemohli mít jistotu o tom, že konec lhůty nastane (že v zadávacím řízení vůbec dojde k výběru nejvhodnější nabídky), a už vůbec nemohli vědět, kdy se tak stane.

32. Před samotným vysvětlením, proč mezi druhým a třetím odstavcem § 43 zákona neshledávám výkladový rozpor, nastíním úvahu, jíž byl veden zákonodárce, když zadavateli v § 43 odst. 2 zákona uložil povinnost uvádět zadávací lhůtu ve výzvě o zahájení zadávacího řízení buď konkrétní délkou nebo ve výzvě stanovit konec této lhůty datem. Nepřispělo by totiž k právní jistotě uchazečů, kdyby okamžik zániku vázanosti uchazeče celým obsahem jeho nabídky nebyl jednoznačně dán. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona tak uchazeče chrání před průtahy v zadávacím řízení a zabraňuje tomu, aby byl donekonečna vázán svou nabídkou, a to zejména tehdy, pokud zadavatel bezdůvodně otálí s rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky či s jeho oznámením. Stanovení délky zadávací lhůty nebo jejího konce datem vymezuje zadavateli konkrétní časový rámec, v němž by měl přistoupit k oznámení výběru nejvhodnější nabídky. Neoznámí-li rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nejpozději poslední den lhůty podle § 43 odst. 2 zákona, není sice postižen žádnou sankcí, nicméně činí tak s vědomím všech rizik z tohoto počínání vyplývajících, tedy zejména skutečnosti, že ode dne následujícímu skončení zadávací lhůty není uchazeč vázán celým obsahem své nabídky (viz k tomu § 68 odst. 2 zákona). Vedle toho má datum, ke kterému končí zadávací lhůta, význam i z hlediska jistoty (§ 67 zákona) složené formou bankovní záruky.

33. K tvrzenému rozporu mezi § 43 odst. 2 a odst. 3 zákona potom uvádím, že tento rozpor neshledávám. Ustanovení § 43 odst. 3 zákona v obecné rovině stanoví, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Ustanovení § 43 odst. 3 zákona tedy představuje úpravu absolutního konce běhu zadávací lhůty, zatímco § 43 odst. 2 zákona je spjat s koncem zadávací lhůty ve vztahu k prohlášení o vázanosti celým obsahem uchazečovy nabídky podle § 68 odst. 2 zákona. Jinými slovy, jestliže je oznámení o výběru nejvhodnější nabídky doručeno dříve než toho data, které zadavatel uvede ve výzvě podle požadavku uvedeném v § 43 odst. 2 zákona, zadávací lhůta ke dni oznámení skončí a uchazeči ke dni doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky přestanou být vázáni svými nabídkami, ledaže by s nimi mohl zadavatel uzavřít smlouvu (§ 43 odst. 3 zákona). Naopak za situace, kdy ani po skončení zadávací lhůty (tj. ke dni určeném podle § 43 odst. 2 zákona) není uchazečům doručeno oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, končí dne uvedeného ve výzvě podle § 38 lhůta, v níž jsou uchazeči svojí nabídkou vázáni.

34. Lze připustit, že zákonná úprava § 43 zákona může vyvolat výkladové nejasnosti, přesto však povinnost stanovit ve výzvě o zahájení zadávacího řízení délku zadávací lhůty nebo její konec datem, je nezpochybnitelná. Trvám proto na závěru, že se zadavatel dopustil porušení § 43 odst. 2 zákona, když ve výzvě k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení neuvedl konkrétní datum, ke kterému vyprší zadávací lhůta.

K podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky

35. Jak již bylo uvedeno, jasné a jednoznačné vymezení délky zadávací lhůty, resp. jejího konce datem, je nezbytnou součástí výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení. Neobsahuje-li tato výzva náležitosti podle § 43 odst. 2 zákona, dopouští se zadavatel porušení zákona, které má svůj dopad již do způsobu stanovení zadávacích podmínek. Jak již bylo uvedeno výše, stanovení délky zadávací lhůty, resp. jejího konce datem je nezbytné pro prohlášení uchazeče o vázanosti celým obsahem jeho nabídky podle § 68 odst. 2 zákona. Jestliže uchazeč nemá představu o délce zadávací lhůty či ke kterému datu tato lhůta končí, nemůže ani podat platné prohlášení o vázanosti celým obsahem své nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty.

36. V průběhu zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky byl z důvodu neuvedení prohlášení podle § 43 odst. 2 zákona vyloučen navrhovatel společně s dalším uchazečem. Vyloučení více uchazečů ze zadávacího řízení vždy může podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Přestože tedy navrhovatel i druhý vyloučený uchazeč byli vyloučeni v souladu se zákonem, neboť jejich nabídka neobsahovala povinné prohlášení o vázanosti celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty, nelze odhlédnout od toho, že tato lhůta nebyla zadavatelem stanovena v souladu s § 43 odst. 2 zákona, neboť její konec nebyl stanoven datem, a proto tomu odpovídající prohlášení o vázanosti celým obsahem nabídek by tito uchazeči ani podat nemohli. Nelze také vyloučit, že nejasné vymezení zadávací lhůty mohlo některé potenciální zájemce o veřejnou zakázku odradit od podání nabídky, neboť v rozporu s principem právní jistoty nemohli vědět, do jakého data musí být vázáni celým obsahem své nabídky.

K ostatním zakázkám zadaným zadavatelem

37. Jak uvádí sám vítězný uchazeč, zadávací řízení, jež zadavatel vypsal na konci roku 2006, se týkala zakázek malého rozsahu (§ 12 odst. 6 zákona). Jak stanoví § 19 odst. 3 zákona, zadavatel není povinen podle zákona zadávat veřejné zakázky malého rozsahu; je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona. Z uvedeného důvodu nelze v případě veřejných zakázek malého rozsahu zadavatele sankcionovat za nedodržení povinnosti stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem tak, jak to zakotvuje § 43 odst. 2 zákona.

Ke snížení paušální částky nákladů řízení

38. Co se týče žádosti o snížení paušální částky nákladů řízení, neuvedl zadavatel jediný důvod hodný zvláštního zřetele, které jsou nezbytnou podmínkou postupu podle § 119 odst. 3 zákona. V části rozkladu, která obsahuje shora zmíněnou žádost, zadavatel pouze odkazuje na: „… shora uvedené okolnosti…“. Všechny skutečnosti, které však zadavatel v předchozích částech rozkladu uvedl, se týkaly pouze věcné stránky šetřeného případu, což nelze akceptovat jako důvod hodný zvláštního zřetele. Z uvedeného důvodu jsem žádosti zadavatele o snížení paušální částky nákladů řízení nevyhověl.

K náležitostem podaného rozkladu

39. Závěrem považuji za nutné odůvodnit, proč jsem nestanovil zadavateli lhůtu pro doplnění jeho rozkladu o podstatnou náležitost podle § 37 odst. 2 správního řádu, jíž je zřejmost toho, co se navrhuje. Jednak ustanovení § 37 odst. 3 správního řádu umožňuje, aby správní orgán pomohl podateli nedostatky jeho podání odstranit, jednak ze samotného obsahu rozkladu a ze smyslu vznesených námitek vyplývá, že zadavatel trvá na skutečnostech uvedených ve vyjádření k zahájenému správnímu řízení. S ohledem na výše uvedené, když nejsou dány podmínky pro zrušení či změnu rozhodnutí, jsem s ohledem na zásadu hospodárnosti vyjádřenou v § 6 správního řádu posoudil, že z podaného rozkladu je bez pochybností zřejmé, co navrhovatel navrhuje, byť tuto skutečnost výslovně nevyjádřil.

V. Závěr

40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení rozhodnutí a pro vrácení věci k novému projednání orgánu dohledu. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Bc. Martin Baroch, jednatel společnosti Geodézie Kladno s.r.o. a zástupce sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno,

2. Zemědělská agentura a pozemkový úřad Kladno, se sídlem Víta Nejedlého 3188, 272 80 Kladno, za něhož jedná PaedDr. Věra Libichová, ředitelka

3. GEPARD, s. r. o., se sídlem Štefánikova 77/52, 150 00 Praha 5, za něhož jedná Ing. Miroslav Jebavý, jednatel

4. spis

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce