Č.j. S050/2008/VZ-03852/2008/510/če

V Brně dne 17. března 2008

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném na návrh ze dne 17.1.2008, jehož účastníky jsou

• zadavatel Česká republika - Ministerstvo financí, IČ 00006947, Letenská 525/15, 118 10 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Miroslav Kalousek, ministr,

• navrhovatel UNIGEO a. s., IČ 45192260, se sídlem Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová, za niž jedná Ing.  Jiří  Mukařovský, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17.1.2008 Mgr. Pavlem Pěnkavou, advokátem, adresa pro doručování Advokátní kancelář Friedelová, Milatová, Pěnkava, v. o. s., se sídlem Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika - Ministerstvo financí, učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Sanace nesaturované zóny S bloku v areálu společnosti BorsodChem MCHZ, s. r. o.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 18.9.2007 pod ev.č. VZ 60011109 a v Úředním věstníku EU pod zn. 2007/S180-219969 dne 19.9.2007, rozhodl takto:

I.

Zadavatel Česká republika - Ministerstvo financí nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., při posouzení nabídky uchazeče UNIGEO a. s., Ostrava-Hrabová, tím, že jmenovaného uchazeče vyloučil z účasti v zadávacím řízení „Sanace nesaturované zóny S bloku v areálu společnosti BorsodChem MCHZ, s. r. o.“, z důvodu nesplnění kvalifikace, ačkoliv jmenovaný uchazeč kvalifikaci v požadovaném rozsahu splnil, přičemž tento postup by mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

Jako opatření k  nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2006 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., ruší rozhodnutí zadavatele – Česká republika - Ministerstvo financí ze dne 13.12.2007 o vyloučení uchazeče UNIGEO a. s., Ostrava-Hrabová, z účasti v předmětném zadávacím řízení.

II.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2006 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli Česká republika - Ministerstvo financí ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0500850001.

Odůvodnění

Česká republika - Ministerstvo financí, IČ 00006947, Letenská 525/15, 118 10 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Miroslav Kalousek, ministr, uveřejnilo podle § 146 zákona č. 137/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen „zadavatel“ a „zákon“), v ISVZ dne 18.9.2007 pod ev.č. VZ 60011109 a v Úředním věstníku EU pod zn. 2007/S180-219969 dne 19.9.2007, oznámení otevřeného řízení pro zadání veřejné zakázky „Sanace nesaturované zóny S bloku v areálu společnosti BorsodChem MCHZ, s. r. o.“. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil:

• výše nabídkové ceny v absolutní výši v Kč bez DPH (váha 50 %),

• ekologická a technická rizika sanačního zásahu, způsob nakládání s odpady (váha 40 %),

• doba plnění veřejné zakázky (váha 10%),

s tím, že v zadávací dokumentaci dále podrobněji specifikoval způsob hodnocení údajů vztahujících se k dílčím hodnotícím kritériím.

Z evidence podaných nabídek, resp. z protokolu o otevírání obálek ze dne 6.11.2008, je zřejmé, že zadavatel ve  lhůtě pro podání nabídek obdržel šest nabídek. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 16.11.2007 a protokolu o dokončení posouzení kvalifikace ze dne 26.11.2007 vyplývá, že komise pro posouzení a hodnocení nabídek vyřadila nabídku uchazeče UNIGEO a. s., IČ 45192260, se sídlem Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová, za niž jedná Ing.  Jiří  Mukařovský, předseda představenstva (dále jen „UNIGEO“ nebo navrhovatel“) z dalšího hodnocení. Zadavatel následně uchazeče UNIGEO vyloučil z účasti v zadávacím řízení. Uvedenou skutečnost uchazeči sdělil dopisem ze dne 13.12.2007. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.1.2008 sice vyplývá, že komise po provedeném hodnocení stanovila pořadí nabídek, ale zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky dosud nerozhodl.

Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení, které podle dodejky obdržel dne 17.12.2007, podal uchazeč UNIGEO dopisem ze dne 20.12.2007 námitky, které zadavatel obdržel dne 28.12.2007. Zadavatel po jejich přezkoumání námitkám nevyhověl. Rozhodnutí ze dne 7.1.2008 o námitkách obdržel navrhovatel podle dodejky dne 8.1.2008. Následně dopisem ze dne 17.1.2008 podal navrhovatel návrh na zahájení řízení přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a složil dne 17.1.2008 na účet Úřadu kauci ve výši 781 519,-- Kč. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 18.1.2008 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod č.j. S050/2008. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu v  týž den.

Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:

• zadavatel – Česká republika - Ministerstvo financí, IČ 00006947, Letenská 525/15, 118 10 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Miroslav Kalousek, ministr,

• navrhovatel – UNIGEO a. s., IČ 45192260, se sídlem Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová, za niž jedná Ing.  Jiří  Mukařovský, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17.1.2008 Mgr. Pavlem Pěnkavou, advokátem, adresa pro doručování Advokátní kancelář Friedelová, Milatová, Pěnkava, v. o. s., se sídlem Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová.

Navrhovatel v návrhu ze dne 17.1.2008 uvedl, že byl ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu, že „údaj o požadovaném obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky po součtu potvrzení od objednatelů, neodpovídá údaji o dosaženém obratu v čestném prohlášení uchazeče“. Navrhovatel v námitkách odmítl tuto argumentaci jako zjevně nesprávnou. Zadavatel pak v rozhodnutí o námitkách svůj závěr o povinnosti doložit potvrzení od objednatelů opustil. Navrhovatel proto tento důvod vyloučení považuje za vyvrácený. Zadavatel však nadále tvrdí, že navrhovatel nesplnil požadovanou kvalifikaci neboť v posledních 3 účetních obdobích nedosáhl minimálně požadovaného obratu ve výši 450 mil. Kč, neboť je nepřípustné, aby do jeho výše započítával finanční částky, kterých dosáhl mimo požadovaná účetní období. Tento výklad je v rozporu s vysvětlením podaným zadavatelem dopisem ze dne 30.10.2007, kdy na dotaz, zda lze pro splnění kvalifikačního předpokladu použít finanční objem zakázek, jež nebyly realizovány výlučně pouze v posledních 3 letech, zadavatele odpověděl, že lze doložit i službu, jejíž poskytování byl zahájeno dříve než před 3 lety a která byla ukončena v posledních 3 letech. Zadavatel tedy připustil uznat celý finanční objem za poskytnuté služby. Zadavatel nyní v rozporu s  tím tvrdí, že do výše požadovaného obratu nelze započítávat jakékoliv částky, kterých bylo dosaženo mimo požadovaná 3 účetní období. Stačí-li tedy zadavateli k prokázání předmětného požadavku doložení činností, které byly započaty před 3 lety a skončily nejpozději v roce 2004, pak podle názoru navrhovatele mu musí dostačovat i ty činnosti, které sice navrhovatel započal před 3 lety, ale dále realizoval i v letech 2004 až 2006, s tím, že poskytují prokazatelnější obraz o jeho kvalifikaci, než jinými uchazeči eventuálně dokládané činnosti, které nejsou v současnosti realizovány a byly ukončeny v posledních 3 letech. K závěrům, že údaj o požadovaném obratu, uvedený v  čestném prohlášení na str. 164 nabídky navrhovatele, nesouhlasí se součtem plnění, uvedeným v potvrzeních objednatelů, a tedy nedosahuje zadavatelem požadované výše 450 mil. Kč, navrhovatel konstatuje, že se jím doložená potvrzení vztahovala k jinému kvalifikačnímu předpokladu, uvedenému v čl. 7.5 zadávací dokumentace (technické kvalifikační předpoklady), tj. k doložení objemu prací ve výši 150 mil. Kč. Zadavatel nesprávně použil tato potvrzení při jím vytýkaném výpočtu, vztahujícím se ke kvalifikačnímu předpokladu podle čl. 7.4 c) zadávací dokumentace (uvedení údaje o celkovém obratu a obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky), což ho vedlo k  mylnému závěru o nesplnění tohoto kvalifikačního předpokladu. Pro účely posouzení jeho splnění je nutné posuzovat v úzké obsahové spojitosti čestné prohlášení a přehled zakázek uchazečů a nelze se zabývat samostatně pouze jedním z těchto dokumentů. Při hodnocení obou dokumentů, tj. čestného prohlášení a přehledu vybraných zakázek za poslední 3 roky, je proto třeba učinit závěr o splnění tohoto kvalifikačního předpokladu, kdy obrat těchto zakázek činí více než požadovaných 450 mil. Kč.

Zadavatel v  rozhodnutí o vyloučení navrhovatele konstatuje, aniž by mu to vytýkal, že prokazoval splnění kvalifikačního předpokladu údaji o obratu dosaženém v jiných oblastech, než je stanoveno v  čl. 7.4 c) zadávací dokumentace. Tento závěr je však nesprávný, neboť zadavatelem zvolená specifikace prokazování kvalifikačního předpokladu je nesporně druhová a nikoliv přísně individuální. Podle zadávací dokumentace „je třeba prokázat obrat dosažený dodavatelem v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky“. V závorce v této souvislosti obsažený výčet činností je pak nutné chápat pouze jako doplňkový, nikoliv taxativní. To vyplývá mj. i z definice předmětu veřejné zakázky v čl. 3.1 zadávací dokumentace, který je pouze demonstrativní (viz „...předmětem prací jsou zejména...“) a navíc obsahuje i další činnosti, neuvedené v závorce u kvalifikačních předpokladů dle čl. 7.4 c) zadávací dokumentace. Zadavatel následně na str. 6 zadávací dokumentace specifikuje předmět veřejné zakázky jiným způsobem. Od užitých pojmů se odchyluje i na str. 18 zadávací dokumentace, kde předmět veřejné zakázky specifikuje opět jiným způsobem. Obsah předmětného kvalifikačního předpokladu je tedy třeba interpretovat dle jeho smyslu a účelu, kterým je prokázat dosažení obratu v pracích druhově souvisejících s předmětem veřejné zakázky. V opačném případě by musela být stanovena přesná specifikace činností, v nichž uchazeči měli splnění obratu prokazovat. Zadavatel v  souvislosti s  vymezením kvalifikačního předpokladu užil takový výčet činností, které nelze podřadit pod žádnou, právními předpisy stanovenou kategorii. Navíc neodpovídá výčtu činností, které mají tvořit předmět veřejné zakázky podle čl. 3.1 a 3.2 zadávací dokumentace. Proto navrhovatel ve svém prohlášení na str. 164 nabídky volil definici činností, které druhově souvisí s předmětem veřejné zakázky, a která odpovídá členění činností Přílohy výroční zprávy navrhovatele za rok 2006 a tudíž umožňuje jednoduchou kontrolu správnosti uvedených údajů. Za účelem posouzení splnění předmětného kvalifikačního předpokladu je třeba posuzovat obsahovou spojitost prohlášení a přehledu zakázek. Opačný výklad by zadavatele činil odpovědného za nepřesnost formulace zadávacích podmínek. Navrhovatel z  důvodů uvedených výše spatřuje ve vyloučení na podkladě nedůvodných argumentů porušení zásady rovného zacházení a nediskriminace ve smyslu § 6 zákona. Vyloučení navrhovateli brání ve snaze o získání veřejné zakázky, a tím mu působí finanční újmu, spočívající v dosud vynaložených nákladech a zejména v podobě ušlého zisku, předvídaného pro případ získání veřejné zakázky. S odkazem na uvedené se domáhá, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření, spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 13.12.2007 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu obdržel Úřad dne 25.1.2008 elektronicky a dne 1.2.2008 poštou, spolu s dokumentací o veřejné zakázce. Zadavatel ve stanovisku ze dne 24.1.2008 k návrhu uvedl, že ve vztahu k ekonomickému a finančnímu kvalifikačnímu předpokladu požadoval přehled zakázek, ze kterého bude patrný jejich finanční rozsah, doba realizace a charakter provedených prací nebo služeb, nikoliv potvrzení od objednatelů. Zadavatel tak v  tomto bodě v rozhodnutí o námitkách připustil administrativní chybu v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. Zadavatel v rámci prokazování kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona požadoval uvedení údajů o celkovém obratu a obratu dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky (sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce, odstranění odpadů) za poslední 3 účetní období, a to formou prohlášení, podepsaného oprávněnou osobou. Tento obrat musí činit min. 450 mil. Kč v součtu za všechna 3 účetní období (pozn. zadavatel v této souvislosti ve stanovisku dále cituje relevantní části zadávací dokumentace). Zadavatel nesouhlasí s analogií vyvozovanou navrhovatelem v souvislosti se sdělením navrhovatele ze dne 30.10.2007 v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám, neboť se netýkalo ekonomických a finančních, ale technických kvalifikačních předpokladů. Navrhovatel v nabídce ve vztahu ke  kvalifikačnímu předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, předložil požadovaný přehled zakázek. Ten ovšem nekoresponduje s jeho  tvrzením, že je finančně a ekonomicky způsobilý pro provedení veřejné zakázky, neboť z  přehledu není možné vyčíst výši dosaženého obratu za požadovaná 3 účetní období. Zadavatel provedl součet finančních objemů prací v uvedeném přehledu zakázek navrhovatele, ten však nedosáhl minimální výše požadovaného obratu. Navrhovatel v  prohlášení na str. 164 své nabídky uvedl obrat s ohledem na předmět veřejné zakázky, ale nikoliv pouze za sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce a odstranění odpadů, jak požadoval zadavatel, ale i za ochranu životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce a inženýrskou činnost. Hodnotící komise proto dospěla k názoru, že uvedl v nabídce obrat nikoliv pouze s ohledem na předmět veřejné zakázky, ale i na jiné činnosti. Navrhovatel proto neprokázal splnění předmětného kvalifikačního předpokladu co do požadované minimální výše 450 mil. Kč, neboť prokazoval jeho splnění ve vztahu k jinému předmětu plnění než jaké požadoval zadavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 5.2.2008, v jehož příloze jim usnesením stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a vyjádřit se v řízení.

Zadavatel v dopise ze dne 14.2.2008 zopakoval svoje argumenty uvedené v jeho stanovisku k návrhu, přičemž v závěru uvedl, že po přezkoumání průběhu zadávacího řízení dospěl k  závěru, že dodržel zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace, resp. že v něm postupoval v souladu se zákonem. Proto navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení zastavil. Zadavatel v příloze tohoto dopisu doplnil dokumentaci o Zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.1.2008. Zadavatel ve svém stanovisku rovněž výslovně uvedl, že „se rozhodl v zadávacím řízení k výše uvedené veřejné zakázce nepokračovat a vyčkat na rozhodnutí ÚOHS“.

Navrhovatel v dopise ze dne 14.2.2008 uvedl, že nesouhlasí s postupem zadavatele, který se snaží dodatečně rozšiřovat důvody jeho vyloučení, přičemž svoje rozhodnutí o vyloučení navrhovatele opírá o následující závěry :

• Nedoložení obratu potvrzeními objednatelů. Ačkoliv zadavatel nyní tvrdí, že se jednalo pouze o administrativní chybu, je třeba zdůraznit, že tento argument byl stěžejním důvodem pro vyloučení navrhovatele. Jestliže zadavatel neoprávněnost tohoto rozhodnutí uznal, nemůže být v tomto směru vedena další diskuse.

• Údaj o dosaženém obratu navrhovatele ze součtu potvrzení od objednatelů neodpovídá údaji v jeho prohlášení a nedosahuje požadované výše 450 mil. Kč. Tato výtka bezprostředně navazuje na předchozí závěr zadavatele, čímž přejímá chybu, kterou zadavatel ve svém úsudku učinil. Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace, související s tímto kvalifikačním předpokladem, požadavek na doložení potvrzení od objednatelů neobsahovala, nemůže být toto důvodem vyloučení navrhovatele.

Navrhovatel ve stanovisku dále uvádí, že se zadavatel pouze snaží zastřít své pochybení a vytvářet nové důvody pro vyloučení. Proto nad rámec napadeného rozhodnutí začíná namítat, že navrhovatel nedoložil požadovaný obrat v přehledu zakázek. Ani tato nová tvrzení však nemohou obstát, a to z následujících důvodů. Nejprve je tuto výtku třeba odmítnout z důvodů procesních. Zadavatel v napadeném rozhodnutí a ani nikde jinde nespecifikoval, jakým způsobem dospěl k závěru, že navrhovatel neprokázal dosažení obratu v požadované minimální výši. Tím, že nikde nevyložil, které referenční zakázky navrhovatele uznal a které nikoliv a z jakého důvodu, znemožnil navrhovateli relevantní obranu a učinil své rozhodnutí právně nepřezkoumatelné. I přes to navrhovatel tvrdí, že součet objemu zakázek, uvedených v předmětném přehledu, 450 mil. Kč převyšuje. Navrhovatel v prohlášení na str. 164 nabídky doložil součet obratu v činnostech souvisejících s předmětem veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky za roky 2004 až 2006, který činí celkem 586,310 mil. Kč. Dosažení obratu ve výši min. 450 mil. Kč pak doložil přehledem zakázek, jejichž souhrnný obrat částku uvedenou v čestném prohlášení přesahuje. To je logické, jelikož navrhovatel, v souladu s dikcí zadávacích podmínek, z tohoto souhrnného obratu referenčních zakázek zařadil do čestného prohlášení pouze obraty dosažené v letech 2004 až 2006.

Navrhovatel považuje za nutné odmítnout i zadavatelův výklad nemožnosti zjištění výše dosaženého obratu za požadovaná 3 účetní období. Navrhovatel namítá, že tento požadavek primárně splnil prostřednictvím prohlášení na str. 164 nabídky, ve kterém v jednotlivých 3 účetních obdobích přesně rozepsal, jak celkový obrat, tak i obrat za práce druhově související s předmětem veřejné zakázky, které dosahují výše 586,310 mil. Kč. Toto prohlášení je třeba interpretovat společně s přehledem zakázek uvedených na str. 165 až 177 nabídky, ve kterém navrhovatel v souladu se zněním předmětného kvalifikačního předpokladu uvádí jejich finanční rozsah, dobu realizace a charakter. Je zřejmé, že navrhovatel kvalifikační předpoklad splnil, když ze souhrnu obratů všech referenčních zakázek uvedených v nabídce do prohlášení uvedl pouze ty, které realizoval v účetních obdobích 2004 až 2006. Z nabídky je tak zřejmé, které zakázky realizoval a jaký obrat z nich dosáhl právě ve 3 požadovaných účetních období. Ze znění čl. 7.4 c) zadávací dokumentace však nelze jednoznačně dovodit, že v přehledu zakázek, „doprovázejícím“ prohlášení, mohou být pouze ty, které byly realizovány v posledních 3 účetních obdobích. V opačném případě by podle názoru navrhovatele text článku neobsahoval povinnost stanovit „dobu realizace“, když by bylo zřejmé, že se musí jednat právě o roky 2004 až 2006. Navrhovatel se domnívá, že se zadavatel uchyluje k formalistickému výkladu, který opomíjí základní smysl a účel podmínek uvedených v zadávací dokumentaci. Jak již uvedl v návrhu, předmětné interpretační vodítko – dopis zadavatele ze dne 30.10.2007 – reagoval na konkrétní dotaz dodavatele. Navrhovatel toto vodítko použil při své argumentaci per analogiam. Není přitom důležité, zda se vztahovalo k  předpokladu ekonomickému či technickému. I v případě tohoto dotazu, vztahujícího se k technickému předpokladu, totiž šlo o objasnění ekonomických otázek, tj. zda lze jako referenci doložit finanční objem dosažený za celou dobu realizace zakázky. Je evidentní, že ze smyslu celé zadávací dokumentace vyplývá, že se odpověď na tento dotaz vztahuje i na splnění ekonomického předpokladu dle čl. 7.4 c) zadávací dokumentace. Lze poukázat na shodu smyslu a účelu relevantní části definice ekonomického a technického předpokladu v zadávací dokumentaci, kdy prvá vyžaduje obrat dosažený v posledních 3 účetních obdobích a druhá finanční objem dosažený v posledních 3 letech. Bylo-li tedy zadavatelem odpovězeno na otázku týkající se technického předpokladu tak, že lze doložit i službu, jejíž poskytování bylo zahájeno dříve než před 3 lety a která byla ukončena v posledních 3 letech, pak totožný závěr je podle názoru navrhovatele třeba přijmout i pro splnění ekonomického předpokladu, který koresponduje i s požadavkem uvést v přehledu zakázek „dobu realizace“.

Zadavatel navrhovateli dále vytýká, že doložil obrat za ochranu životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce a inženýrskou činnost a nikoliv za práce související s předmětem veřejné zakázky, tj. sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce a odstranění odpadů. Výčet těchto činností, uvedený v závorce k čl. 7.4 c) zadávací dokumentace, zcela jistě „nekonzumuje“ celý předmět veřejné zakázky. Ten tvoří i činnosti, které v závorce nefigurují. Zadavatelova argumentace tak zužuje předmět veřejné zakázky pouze na činnosti uvedené v této závorce, což je neudržitelné. Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na základní právní pravidlo interpretace jakéhokoliv projevu vůle nikoliv podle jeho názvu, ale podle jeho obsahu. Proto nelze z  pouhého zobecňujícího názvu činností užitých navrhovatelem v jeho čestném prohlášení činit jakékoliv závěry, vytržené navíc z kontextu dalších dokumentů obsažených v  nabídce. Navrhovatel v  prohlášení užil zobecňující název realizovaných činností, užitý v položkovém členění těchto činnosti dle Přílohy výroční zprávy navrhovatele za rok 2006, při vědomí druhové souvislosti všech těchto prací s předmětem veřejné zakázky. Na dokreslení údajně nekorektní argumentace zadavatele v této otázce navrhovatel předkládá a navrhuje jako důkaz nedatované vyjádření zadavatele, adresované uchazečům o veřejnou zakázku „Sanace Realizace nápravných opatření prováděných na lokalitě Kovárny Kunčice (NS 340) společnosti VÍTKOVICE, a. s.“, doručené navrhovateli jako jednomu z uchazečů o tuto veřejnou zakázku, ve kterém se jeden z uchazečů tázal, zda pro splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu – deklaraci obratu dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. odtěžení odpadů a jejich zneškodnění, lze zahrnout i další náklady na související práce. Odpověď zadavatele byla, že „do tohoto obratu lze zahrnout i práce související, tyto však musí být provedeny v rámci zakázky, jejíž předmět odpovídá předmětu veřejné zakázky“. Je patrné, že v  tomto případě zadavatel netrval na bezvýhradném naplnění pouze uvedených činností – tj. odtěžení odpadů a jejich zneškodnění, ale akceptoval i činnosti související, odpovídající předmětu veřejné zakázky. Analogicky je tedy podle názoru navrhovatele třeba postupovat i v šetřeném případě. V závěru navrhovatel uvádí, že trvá na svém návrhu na vydání nápravného opatření o zrušení rozhodnutí zadavatele, kterým byl ze zadávacího řízení vyloučen.

Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů a  na základě vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při posuzování nabídky navrhovatele nepostupoval v šetřené veřejné zakázce v  souladu se zákonem. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele, uvedené v oznámení o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech, obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatel, vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za její správnost a úplnost odpovídá zadavatel. Podle odst. 2 téhož ust. zákona může zadávací dokumentace obsahovat podrobnou specifikaci údajů, uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení.

Podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona splní kvalifikaci dodavatel, který prokáže splnění profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 zákona, ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 zákona a technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 zákona. Podle odst. 2 a 3 téhož ust. zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. Veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

Podle § 55 odst. 1 zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele požadovat předložení jednoho či více z těchto dokladů, a to:

• dle písm. b) poslední zpracovanou rozvahu podle zvláštních právních předpisů nebo určitou část takové rozvahy,

• dle písm. c) údaj o celkovém obratu dodavatele, zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popř. obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti. Podle odst. 3 téhož ust. zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

Podle § 56 odst. 2 zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat mj.:

• dle písm. a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí,

• dle písm. e) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb.

Podle § 56 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat mj.:

• dle písm. a) seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební práce provedeny řádně a odborně,

• dle písm. b) seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

• dle písm. c) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací.

Podle § 59 odst. 1 až 4 zákona posoudí veřejný zadavatel prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem. V otevřeném řízení může kvalifikaci posoudit hodnotící komise, stanoví-li tak zadavatel. Veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, s výjimkou případů, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec.

Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

Podle § 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele. Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise.

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“)

Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl pod bodem II.1.2) Druh zakázky: stavební práce. Pod bodem II.1.5) Stručný popis zakázky: Předmětem veřejné zakázky je realizace opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží v areálu společnosti BorsodChem MCHZ, v návaznosti na uzavřenou ekologickou smlouvu. Předmětem prací jsou zejména: sanace stavebních konstrukcí, sanace nesaturované zóny horninového prostředí, sanace navážkových vod. Bližší specifikace v zadávací dokumentaci. Pod bodem II.1.6) Společný slovník pro veřejné zakázky (kód CPV): hlavní předmět 45111291-4, další předměty 45111200-0, 90121400-5 a 74300000-2.

Zadavatel v zadávací dokumentaci pod bodem 3.1 Obecné vymezení předmětu plnění uvedl, že předmětem veřejné zakázky je realizace opatření, vedoucí k nápravě starých ekologických zátěží v areálu společnosti BorsodChem MCHZ, přičemž předmětem prací jsou zejména:

• Detailní projekty potřebné k provádění prací podle realizačního projektu sanace.

• Sanace stavebních konstrukcí:

• demolice nevyužívaných budov a objektů, v jejichž stavebních konstrukcích byly ověřeny koncentrace škodlivin, ohrožující životní prostředí, s důrazem na podzemní vody, jejichž stav ohrožuje lidi,

• odstranění vzniklých odpadů v souladu s platnou legislativou,

• provozní monitoring vzniklých odpadů,

• monitoring podloží sanovaných objektů.

• Sanace nesaturované zóny horninového prostředí:

• odtěžení a transport kontaminovaných poloh navážek ke konečnému odstranění,

• průběžný monitoring vzniklých výkopů,

• odstranění vzniklých odpadů v souladu s platnou legislativou,

• následná rekultivace území.

• Sanace navážkových vod v plochách těžby kontaminovaných poloh navážek a plochách kontaminace navážkové vody, dle metodiky realizačního projektu včetně:

• vybudování rozvodné sítě čerpaných kontaminovaných vod,

• vybudování dekontaminačních jednotek,

• čištění odčerpané vody a odstranění zachycených škodlivin nebo regenerace sorbentů,

• sledování množství zachycených škodlivin,

• sledování účinnosti dekontaminační jednotky,

• vypouštění vyčerpaných a dekontaminovaných vod,

• provádění monitoringu znečištění navážkových vod po dobu sanace,

• provádění provozního monitoringu v odpadní vodě, sledování její kvality a množství, sledování kvality vzduchu z  dekontaminačního technologického zařízení.

Zadavatel v zadávací dokumentaci pod bodem 3.2 vymezil předmět veřejné zakázky prostřednictvím referenční klasifikace jako: technická příprava staveb (CPV 45111291-4), příprava staveniště a odklizovací práce (CPV 4511100-0), čištění a likvidace znečištěných kapalin (CPV 90121400-5), testování, inspekce, analýza, monitorování a kontrola (CPV 74300000-2). V souvislosti s  tím uvedl, že v rámci tohoto zatřídění je předmět veřejné zakázky dále specifikován ve výkazu výměr, který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace, a který je členěn na oddíly: přípravné práce, sanace stavebních konstrukcí a navážek, sanace navážkových vod, provozní monitoring, závěrečný monitoring a geologické činnosti a inženýring. Jednotlivé oddíly jsou dále členěny do podrobností jednotlivých položek soupisu prací a dodávek.

Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl pod bodem III.2.2) Ekonomická a finanční způsobilost, Informace a doklady nezbytné k posouzení, zda byly požadavky splněny: dle § 55 odst. 1 písm. b) poslední zpracovaná rozvaha; písm. c) údaj o celkovém obratu dodavatele - blíže zadávací dokumentace a www.mfcr.cz. Minimální úroveň požadovaných norem: dle § 55 odst. 1 písm. b) v posledním uzavřeném účetním období dosáhl dodavatel kladného hospodářského výsledku; písm. c) celková výše min. 450 mil. CZK za poslední 3 účetní období v součtu, min. 450 mil. Kč obrat s ohledem na předmět plnění za poslední 3 účetní období v  součtu. Pod bodem VI.3) Další informace: další požadavky zadavatele pro plnění veřejné zakázky jsou popsány v zadávací dokumentaci.

Zadavatel požadavky na prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů upřesnil v zadávací dokumentaci a shodně v  kvalifikační následovně:

Pod bodem 7.4 písm. c) zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že v souvislosti s prokázáním ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požaduje podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona:

Rozsah požadovaných informací a dokladů dle § 55 odst. 3 písm. a) zákona: Dodavatel uvede údaje o celkovém obratu, zjištěném podle zvláštních právních předpisů, a obratu dosaženém s ohledem na předmět této veřejné zakázky za poslední 3 účetní období.

Způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů dle § 55 odst. 3 písm. b) zákona: Dodavatel prokáže splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu předložením výkazu celkového obratu, a to ve formě prohlášení podepsaného osobou oprávněnou jednat za dodavatele, popř. ve formě účetní závěrky za předcházející 3 účetní období, včetně zpráv auditora, je-li zákonem pro daného dodavatele uložena, z nichž bude patrné splnění níže uvedeného požadavku. V případě účetní závěrky dodavatel zjevným způsobem vyznačí pro  prokázání kvalifikačního předpokladu relevantní údaje. Dodavatel prokáže splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu předložením výkazu obratu dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to ve formě prohlášení podepsaného osobou oprávněnou jednat za dodavatele, popř. ve formě účetní závěrky za předcházející 3 účetní období, včetně zpráv auditora, je-li zákonem pro daného dodavatele uložena, z nichž bude patrné splnění níže uvedeného požadavku. V případě účetní závěrky dodavatel zjevným způsobem vyznačí pro prokázání kvalifikačního předpokladu relevantní údaje.

Vymezení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu složitosti předmětu plnění veřejné zakázky dle § 55 odst. 3 písm. c) zákona: Dodavatel splňuje ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad, pokud obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky (sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce, odstranění odpadů), zjištěný podle § 1 odst. 2 písm. e) a § 20 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona č. 563/1991 Sb., zákona o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, dosažený v posledních třech účetních obdobích činil min. 450 mil. Kč v součtu za všechna 3 účetní období. Tento požadavek bude dále doložen přehledem zakázek, ze kterého bude patrný jejich finanční rozsah, doba realizace a charakter provedených prací nebo služeb.

Zadavatel v rámci podání dodatečných informací k zadávacím podmínkám v dopise ze dne 30.10.2007 rozeslaném všem dodavatelům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, na dotaz označený jako otázka č. 11 – „V rámci prokázání technické kvalifikace za služby je požadováno předložit seznam významných služeb provedených dodavatelem za poslední 3 roky, který bude obsahovat alespoň 3 zakázky se souhrnným finančním objemem min. 150 mil. Kč. Je možno jako referenční doložit zakázku, která byla zahájena dříve než před 3 lety a ukončena v průběhu posledních 3 let ? Je možno u takové zakázky doložit jako referenci její finanční objem za celou dobu její realizace nebo pouze za období posledních 3 let ?“ – odpověděl: „Je možné doložit službu, jejíž poskytování bylo zahájeno dříve než před 3 lety, a která byla ukončena v posledních 3 letech. V tomto případě bude zadavatelem uznán celý finanční objem za poskytnuté služby“.

Jak dále vyplývá z dokumentace, komise pro posouzení a hodnocení nabídek v Protokolu o dokončení posouzení kvalifikace ze dne 26.11.2007 v souvislosti s nabídkou navrhovatele konstatovala, že navrhovatel nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu (důvody cituje zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele – viz dále), a proto jeho nabídku vyřadila z dalšího posuzování a hodnocení. Zadavatel následně rozhodl dne 13.12.2007 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Jako důvod v rozhodnutí uvedl, že „uchazeč v nabídce předkládá k prokázání ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona údaj o obratu dosaženého v  oblasti ochrany životního prostředí, laboratorních prací, geotechnických a stavebních prací a inženýrských činností. Zadavatel však v zadávacích podmínkách požadoval pro prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu údaj o obratu dosaženého v posledních 3 účetních obdobích dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky (sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce, odstranění odpadů), zjištěný podle § 1 odst. 2 písm. e) a § 20 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona o účetnictví. Uchazeč dokládá výši dosaženého obratu na str. 164 ve formě čestného prohlášení a následně měl být dle zadávací dokumentace uchazečem uváděný dosažený obrat doložen potvrzeními od objednatelů. Údaj o požadovaném obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky po součtu částek z potvrzení od objednatelů, neodpovídá údaji o dosaženém obratu v čestném prohlášení uchazeče a současně nedosahuje zadavatelem požadované výše 450 mil. Kč za poslední 3 účetní období v součtu. Hodnotící komise se hlasováním jednomyslně shodla na vyřazení nabídky z dalšího posouzení a hodnocení“. Zadavatel dopisem z téhož dne oznámil navrhovateli jeho vyloučení ze zadávacího řízení, přičemž uvedené rozhodnutí bylo přílohou tohoto dopisu.

Proti rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel dopisem ze dne 20.12.2007 námitky, ve kterých uvádí, že tvrzení, že dosažený obrat měl být doložen potvrzeními od objednatelů, nemá oporu v zadávací dokumentaci, a proto je také v nabídce nedoložil. K odůvodnění zadavatele, že obrat uvedený v čestném prohlášení na str. 164 jeho nabídky po součtu z potvrzení od objednatelů nedosahuje požadované výše 450 mil. Kč a neodpovídá údaji o dosaženém obratu uvedeném v čestném prohlášení, navrhovatel namítá, že potvrzení doložená v jeho nabídce se vztahovala k  jinému kvalifikačnímu předpokladu, a to k  čl. 7.5 zadávací dokumentace (pozn. technické kvalifikační předpoklady). Z toho důvodu zadavatel nesprávně použil tato potvrzení při svém výpočtu, což ho vedlo k  mylnému závěru o nesplnění předmětného kvalifikačního předpokladu. Textace kvalifikačního předpokladu dle bodu 7.4 písm. c) zadávací dokumentace nesporně hovoří o požadavku na doložení stanoveného obratu přehledem zakázek, nikoliv potvrzeními od objednatelů. Tento požadavek navrhovatel splnil, přičemž jím doložený přehled vybraných zakázek za poslední 3 roky na str. 165 až 177 nabídky koresponduje s  přiloženým čestným prohlášením a obrat z těchto zakázek činí více než požadovaných 450 mil. Kč.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 7.1.2008 námitkám navrhovatele nevyhověl s odkazem na obsah zadávací dokumentace. Dále konstatoval, že navrhovatel, přes požadavek zadavatele, uvedl v nabídce, a to konkrétně v čestném prohlášení na str. 164, v rámci obratu dosaženého s ohledem na předmět veřejné zakázky nikoliv obrat za sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce a odstranění odpadů, ale obrat za ochranu životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce a inženýrskou činnost. I pokud by zadavatel zahrnul do celkové výše obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky obrat dosažený i za tyto činnosti, ani pak by navrhovatel požadovanou kvalifikaci nesplnil, protože by nebylo v  úhrnu dosaženo jeho minimální výše, tj. 450 mil. Kč, neboť je nepřípustné, aby do ní byly započítávány jakékoliv finanční objemy, kterých uchazeč dosáhl mimo požadovaná účetní období, tak jak učinil navrhovatel.

Jak vyplývá z jeho nabídky, navrhovatel v souvislosti s prokazováním ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona doložil na str. 164 nabídky čestné prohlášení, podepsané osobou oprávněnou jednat za uchazeče, ve kterém čestně prohlašuje, že je dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona finančně a ekonomicky způsobilý pro provedení veřejné zakázky „Sanace nesaturované zóny S bloku v areálu společnosti BorsodChem MCHZ“, protože dle údajů uvedených v následujícím přehledu dosáhl obrat UNIGEO a. s. s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky (ochrana životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce, inženýrská činnost), více než 450 mil. Kč za poslední 3 účetní období, a to následovně:

	Výše obratu v tis. Kč za období
Rok	2004	2005	2006
Celkový obrat	277 642	269 678	465 934
ochrana životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce, inženýrská činnost	134 130	137 319	314 861

Na str. 166 až 177, na str. 180 a 181 a na str. 213 až 215 nabídky navrhovatele jsou uvedeny formou přehledu významné zakázky realizované navrhovatelem, ze kterých lze vyčíst druh prací, jejich finanční objem, dobu plnění a objednatele. Na str. 182 až 186, na str. 217 až 222, na str. 313 a 314 a na str. 326 až 329 nabídky navrhovatele jsou uvedeny formou osvědčení (referencí) objednatele uvedeny významné zakázky, realizované navrhovatelem, resp. jeho subdodavateli, ze kterých lze vyčíst druh prací, jejich finanční objem, dobu plnění a objednatele.

Závěry Úřadu

Jak vyplývá z výše citovaných částí dokumentace, zadavatel požadoval v rámci prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů doložení údajů o obratu dosaženém dodavatelem, a to údajů o celkovém dosaženém obratu, i údajů o obratu, dosaženém s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to za poslední 3 účetní období. Podle § 55 odst. 3 zákona je zadavatel v  této souvislosti povinen stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, způsob prokázání splnění kvalifikačního předpokladu a vymezit jeho minimální úroveň, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

V šetřeném případě zadavatel v souvislosti s prokázáním ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona v zadávací dokumentaci uvedl:

• Jako rozsah požadovaných informací a dokladů: „dodavatel uvede údaje o celkovém obratu, zjištěné podle zvláštních právních předpisů, a obratu dosaženém s  ohledem na předmět veřejné zakázky za poslední 3 účetní období“.

• Jako způsob prokázání splnění kvalifikačního předpokladu: „dodavatel prokáže splnění předložením výkazu celkového obratu a výkazu obratu, dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to ve formě prohlášení, podepsaného oprávněnou osobou, popř. ve formě účetní závěrky, za předcházející 3 účetní období..., z  nichž bude patrné splnění uvedeného požadavku“.

• Minimální úroveň požadovaného celkového obratu zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil. V oznámení o zakázce však uvedl: „minimální úroveň požadovaných norem: dle § 55 odst. 1 písm. c) celková výše min. 450 mil. CZK za poslední 3 účetní období v součtu, min. 450 mil. Kč obrat s ohledem na předmět plnění za poslední 3 účetní období v součtu“. Pozn. minimální úroveň celkového obratu i obratu, dosaženého s ohledem na předmět veřejné zakázky, je tedy zadavatelem stanovena ve stejné výši.

• V souvislosti s údaji o obratu dosaženém s ohledem na předmět veřejné zakázky, vymezil zadavatel jako minimální úroveň: „dodavatel předpoklad splňuje, pokud obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky (sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce, odstranění odpadů), dosažený v posledních 3 účetních obdobích, činil min. 450 mil. Kč v součtu za všechna 3 účetní období. Tento požadavek bude dále doložen přehledem zakázek, ze kterého bude patrný jejich finanční rozsah, doba realizace a charakter provedených prací nebo služeb“.

Jak vyplývá z výše uvedených zjištění, navrhovatel prokázal v nabídce splnění předmětného kvalifikačního předpokladu předložením výkazu celkového obratu i výkazu obratu, dosaženého s  ohledem na předmět veřejné zakázky, a to formou prohlášení, podepsaného oprávněnou osobou. Z uvedeného prohlášení vyplývá, že navrhovatel dosáhl celkového obratu za požadovaná 3 účetní období ve výši 1 013 254 tis. Kč a obratu dosaženého s ohledem na předmět veřejné zakázky ve výši 586 310 tis. Kč. V  porovnání s minimální úrovní požadovaného obratu je zřejmé, že navrhovatel splnění požadavku zadavatele na prokázání předmětného ekonomického a finanční kvalifikačního předpokladu, a to co do způsobu jeho prokázání i dosažení požadované minimální úrovně, v nabídce deklaroval.

K požadavku zadavatele, uvedenému v souvislosti se stanovením minimální úrovně obratu dosaženého s ohledem na předmět veřejné zakázky – „tento požadavek bude dále doložen přehledem zakázek, ze kterého bude patrný jejich finanční rozsah, doba realizace a charakter provedených prací nebo služeb“, Úřad konstatuje, že v  kontextu vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu není dostatečně srozumitelný ani jednoznačný, a to z následujících důvodů:

• Seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, resp. seznam stavebních prací, provedených dodavatelem za posledních 5 let, doložený osvědčeními objednatelů o řádném plnění, obsahujícími cenu, dobu a místo provádění, je součástí prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky (viz § 56 odst. 2 písm. a), resp. § 56 odst. 3 písm. a) zákona).

• Zadavatel v oznámení o zakázce tento požadavek nestanovil. Objevuje se tedy dodatečně až v zadávací dokumentaci, ve které by měly být požadavky uvedené v oznámení o zakázce již pouze specifikovány co do jejich podrobnosti (viz § 50 odst. 2 zákona).

• Vzhledem k uvedení požadavku na uvedení doby realizace zakázek, resp. formulace „...tento požadavek bude doložen...“ (ne např. jednoznačně „...předložený výkaz obratu, dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky v posledních 3 účetních obdobích, bude doložen přehledem zakázek“, není jednoznačné, zda má požadovaný přehled zakázek údaji v něm uvedenými „pokrýt“ dodavatelem uváděný objem obratu.

S pominutím uvedených výhrad však lze dále konstatovat, že navrhovatel v nabídce –viz výše uvedená zjištění, že ...na str. 166 až 177, na str. 180 a 181 a na str. 213 až 215 jeho nabídky jsou uvedeny formou přehledu významné zakázky realizované navrhovatelem, ze kterých lze vyčíst druh prací, finanční objem, doba plněním a objednatel, a na str. 182 až 186, na str. 217 až 222, na str. 313 a 314 a na str. 326 až 329 jeho nabídky jsou formou osvědčení objednatele uvedeny významné zakázky, realizované navrhovatelem, resp. jeho subdodavateli, ze kterých lze vyčíst totéž“ – i tento požadavek zadavatele splnil. Úřad v  této souvislosti zdůrazňuje, že nevidí důvod, proč by dodavatel nemohl údaje související s jím realizovanou zakázku, prezentovanou v  nabídce ať už formou přehledu nebo formou osvědčení objednatele, „použít“ v  příslušných souvislostech k současnému prokázání své technické i ekonomicko finanční způsobilosti. S  odkazem na dokumentaci i vyjádření zadavatele ve správním řízení vyjadřuje Úřad současně pochybnost, zda se jejich obsahem zadavatel vůbec zabýval.

Zadavatel sice ve svých rozhodnutích a stanoviscích uvádí, že „...údaj o požadovaném obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky po součtu z  potvrzení od objednatelů, neodpovídá údaji o dosaženém obratu v čestném prohlášení navrhovatele a současně nedosahuje požadované výše 450 mil. Kč za poslední 3 účetní období v součtu...“; dokument dokládající tuto skutečnost (a to zejména v protokolech nebo ve zprávě, pořízených komisí pro posouzení a hodnocení nabídek) však není v dokumentaci nikde doložen. Úřad v této souvislosti proto souhlasí s argumentací navrhovatele, že „zadavatel v napadeném rozhodnutí a ani nikde jinde nespecifikoval, jakým způsobem dospěl k závěru, že navrhovatel neprokázal dosažení obratu v  požadované min. výši 450 mil. Kč a tím, že nikde nevyložil, které referenční zakázky navrhovatele uznal a které nikoliv a z jakého důvodu, navrhovateli znemožnil relevantní obranu proti jeho závěrům a učinil své rozhodnutí právně nepřezkoumatelné“. Úřad proto konstatuje, že postup zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele, kdy své závěry nikde průkazně nezachytil a nedoložil, je netransparentní a nepřezkoumatelný.

K tvrzení zadavatele, že se údaje o obratu, dosaženého navrhovatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, netýkají předmětu veřejné zakázky Úřad uvádí, že navrhovatel v nabídce v prohlášení k výši obratu uvedl, že „...dosáhl obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky (ochrana životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce, inženýrská činnost). Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl, že předmětem veřejné zakázky obecně jsou realizace opatření vedoucí k nápravě starých ekologických zátěží, v návaznosti na uzavřenou ekologickou smlouvu. Předmětem prací jsou zejména: sanace stavebních konstrukcí, sanace nesaturované zóny horninového prostředí a sanace navážkových vod. V zadávací dokumentaci zadavatel obecné vymezení předmětu plnění zopakoval, přičemž uvedl, že předmětem prací jsou zejména: detailní projekty potřebné k provádění prací podle realizačního projektu sanace, sanace stavebních konstrukcí, sanace nesaturované zóny horninového prostředí, sanace navážkových vod v plochách těžby kontaminovaných poloh navážek a plochách kontaminace navážkové vody, dle metodiky realizačního projektu, s podrobnějším členěním, uvedeným již výše na str. 9 rozhodnutí. Současně vymezil předmět veřejné zakázky prostřednictvím referenční klasifikace pomocí kódů CPV jako: technická příprava staveb, příprava staveniště a odklizovací práce, čištění a likvidace znečištěných kapalin, testování, inspekce, analýza, monitorování a kontrola. V souvislosti s  tím odkázal dále na specifikaci předmětu veřejné zakázky, uvedenou ve výkazu výměr, členěném dále na oddíly: přípravné práce, sanace stavebních konstrukcí a navážek, sanace navážkových vod, provozní monitoring, závěrečný monitoring a geologické činnosti a inženýring. Jednotlivé oddíly výkazu výměr jsou dále členěny na jednotlivé položky soupisu prací a dodávek. Z uvedeného je zřejmé, že se vymezení předmětu veřejné zakázky v  různých částech zadávací dokumentace, co do věcného vymezení, liší. Při vymezení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu, souvisejícího s obratem dosaženým dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, však zadavatel předmět veřejné zakázky již zužuje pouze na oblasti „sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce a odstranění odpadů“. Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že nepřesnosti v zadávací dokumentaci nemohou jít k tíži uchazeče, neboť je povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky natolik přesně a jednoznačně, aby neumožňovaly různý výklad (§ 45 odst. 1 a 3 zákona).

V této souvislosti Úřad dále uvádí, že podle § 50 odst. 3 zákona má zadavatel povinnost omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. S připomenutím této skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel v  rámci požadavků na profesní, resp. technické kvalifikační předpoklady, v zadávací dokumentaci požadoval mj.:

Pod bodem 7.3 v  souvislosti s  prokázáním profesních kvalifikačních předpokladů předložení:

• dle § 54 písm. b) zákona dokladu o oprávnění k podnikání, odpovídajícího předmětu veřejné zakázky – oprávnění k  provádění laboratorních prací a k provádění staveb, jejich změn a odstraňování,

• dle § 54 písm. d) zákona dokladu osvědčujícího odbornou způsobilost dodavatele, nezbytné pro realizaci veřejné zakázky – osvědčení o autorizaci v  oborech stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství, pozemní stavby a geotechnika, statika a dynamika staveb, dopravní stavby, osvědčení MŽP o odborné způsobilosti pro geologické práce, osvědčení o akreditaci analytické laboratoře pro laboratorní práce (min. pro ukazatele, které jsou sledovány v rámci nápravných opatření), osvědčení o akreditaci laboratoře geotechniky či geomechaniky zemin.

Pod bodem 7.5 v souvislosti s prokázáním technických kvalifikačních předpokladů předložení:

• dle § 56 odst. 3 písm. c) zákona osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele, resp. osob odpovědných za poskytování příslušných služeb – a to vždy min. 1 osoby s kvalifikací autorizovaného inženýra nebo technika – v oboru: pozemní stavby, v oboru geotechnika, v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství, v oboru statika a dynamika, v oboru dopravní stavby,

• dle § 56 odst. 2 písm. b) zákona seznamu techniků či technických útvarů, podílejících se na plnění veřejné zakázky, a to zejména při zajištění kontroly jakosti, a to min. 1 technického dozora geologického nebo chemického zaměření,

• dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, a to min. 3 realizované zakázky na služby, odpovídající druhem, rozsahem a složitostí předmětu veřejné zakázky, tj. z oblasti sanace kontaminovaných zemin, stavebních konstrukcí a podzemních vod, v posledních 3 letech, které v souhrnu dosáhly finančního objemu min. 150 mil. Kč,

• dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů, a to min. 3 realizované zakázky na stavební práce, odpovídající druhem, rozsahem a složitostí předmětu veřejné zakázky, tj. v oboru pozemní stavby, v posledních 5 letech, které dosáhly v souhrnném finančním objemu min. 100 mil Kč.

Z citace zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou stavební práce a služby, související s ochranou životního prostředí, viz ... předmětem veřejné zakázky obecně jsou realizace opatření vedoucí k nápravě starých ekologických zátěží..., a v dílčích částech i laboratorní práce (viz např. požadavek na doložení osvědčení o akreditaci analytické laboratoře pro laboratorní práce), stavební a geotechnické práce (viz např. požadavek na doložení osvědčení o autorizaci v  oborech stavby vodního hospodářství, pozemní stavby a geotechnika) i inženýrská činnost (viz např. požadavek na zajištění technického dozoru nebo položky výkazu výměr v oddíle geologické činnosti a inženýring), tedy činnosti uváděné navrhovatelem v prohlášení v souvislosti s údaji o obratu, dosaženém s ohledem na předmět veřejné zakázky. Pokud tedy navrhovatel v rámci svého prohlášení uvedl, že „dosáhl obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. v oblasti odpovídající druhu, rozsahu a složitosti s ohledem na předmět veřejné zakázky (ochrana životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce, inženýrská činnost)“, není možné toto prohlášení z důvodu, že se netýká předmětu veřejné zakázky odmítnout. V takovém případě by to mj. znamenalo, že veškeré výše citované požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace, resp. údaje uvedené v zadávací dokumentaci, nesouvisející pouze se „sanačními a sanačně demoličními pracemi, monitorovacími pracemi nebo odstraněním odpadů“, musely být chápány jako informace či požadavky nesouvisející s předmětem veřejné zakázky, a tím stanovené v rozporu s § 50 odst. 3 zákona. Uvedené Úřad doplňuje o konstatování, že stejně jako v případě posuzování relevance finančního objemu zakázek vůči požadované výši obratu, tak i postup zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele v souvislosti s relevantním plněním, kdy své závěry nikde průkazně nezachytil a nedoložil, je netransparentní a nepřezkoumatelný. Nepřesnosti a nejasnosti v zadávací dokumentaci proto nemohou jít k tíži uchazeče, neboť stanovit zadávací podmínky přesně a jednoznačně, je povinností zadavatele (§ 44 odst. 1 a 3 zákona).

V šetřeném případě jsou předmětem veřejné zakázky stavební práce a služby, jejichž specifikace probíhá v intervalu počínajícím v podrobnostech daných klasifikací předmětu veřejné zakázky podle referenční klasifikace CPV jako: technická příprava staveb, příprava staveniště a odklizovací práce, čištění a likvidace znečištěných kapalin, testování, inspekce, analýza, monitorování a kontrola, a končícím v podrobnosti jednotlivé položky výkazu výměr, a to ve všech souvislostech zadávací dokumentace. Pokud tedy zadavatel při vymezení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu uvádí v souvislosti s požadavkem na doložení obratu, dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, v závorce „sanační a sanačně demoliční práce, monitorovací práce a odstranění odpadů“, lze tento v závorce obsažený výčet činností chápat pouze jako demonstrativní a nikoliv jako taxativně úplný výčet všech stavebních prací a služeb, které bude nutno v rámci plnění předmětu veřejné zakázky provést.

Po zvážení všech uvedených skutečností proto Úřad nedospěl k závěru, že by „ochrana životního prostředí, laboratorní práce, geotechnické a stavební práce, inženýrská činnost“, tedy činnosti, na které odkazuje navrhovatel v souvislosti s údaji o dosaženém obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky, s předmětem veřejné zakázky nesouvisely.

Vycházeje ze všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při posouzení nabídky navrhovatele nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona a to tím, že navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění kvalifikace. Tento postup zadavatele by mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo vyloučení navrhovatele z  účasti v zadávacím řízení, přičemž, jak vyplývá z dokumentace, jeho nabídka byla minimálně ve dvou ze tří dílčích hodnotících kritérií výhodnější, než nabídka stanovená jako prvá v pořadí hodnocení komise, přičemž zadavatel dosud nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k  nápravě Úřad podle § 118 zákona proto ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 13.12.2007 o vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení.

K argumentům účastníků řízení, ke kterým se nevyjádřil výše v odůvodnění Úřad doplňuje.

K nedatovanému vyjádření zadavatele, adresovanému uchazečům o veřejnou zakázku „Sanace Realizace nápravných opatření prováděných na lokalitě Kovárny Kunčice společnosti VÍTKOVICE“, navrhovanému navrhovatelem jako důkaz v  tomto správním řízení, Úřad konstatuje, že podle § 52 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., není správní orgán návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. V šetřeném případě Úřad důkaz navržený navrhovatelem neprovedl, a to z  důvodu, že předmětná korespondence nebyla vedena v souvislostech šetřeného případu a nebyla pro posouzení případu potřebná.

K analogii spatřované navrhovatelem v souvislosti s podáním dodatečných informací k zadávacím podmínkám – viz dopis zadavatele ze dne 30.10.2007 – Úřad uvádí, že zadavatele tímto způsobem pouze upřesnil v rámci podání dodatečných informací, a to v souladu se zákonem, požadavek na prokázání technické kvalifikace, který umožňoval dvojí výklad, nešlo tedy o jakési dodatečné „změkčení“ předmětného požadavku, které by bylo možno analogicky uplatňovat i na požadavek na prokázání splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu, v souvislosti s vymezením minimální úrovně obratu, dosaženého dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, jak vyvozuje navrhovatel.

Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,-- Kč. Vzhledem k tomu, že úkon zadavatele, a to rozhodnutí zadavatele ze dne 13.12.2007 o vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení byl tímto rozhodnutím zrušen, Úřad uložil zadavateli povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno v bodu II. výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová

II. místopředsedkyně ÚOHS

pověřená řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Ministerstvo financí ČR, Letenská 525/15, 118 10 Praha

Mgr. Pavel Pěnkava, advokát, Advokátní kancelář Friedlová, Milatová, Pěnkava v. o. s., Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová

Na vědomí:

UNIGEO a. s., Místecká 329/258, 720 00 Ostrava-Hrabová

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce