Č. j.: S014/2008/VZ-03882/2008/540/Šm

V Brně dne 10. března 2008

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 30.1.2008 z vlastního podnětu podle § 57 téhož zákona, jehož účastníky jsou

· zadavatel - Česká republika - Ministerstvo obrany, IČ 60162694, Tychonova 1, 160 00 Praha 6, jejímž jménem jedná ministryně obrany JUDr. Vlasta Parkanová,

· uchazeč - společnost ESET Praha, s.r.o., IČ 27108481, se sídlem Marie Majerové 933, 273 09 Kladno, Švermov, za niž jedná Ing. Jindřich Eger, jednatel společnosti,

ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky na zabezpečení kurzů „Akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení v roce 2004“, realizovaných na základě na základě jednotlivých objednávek společností ESET Praha, s.r.o., IČ 27108481, rozhodl  takto:

I.

Zadavatel - Česká republika - Ministerstvo obrany, IČ 60162694, Tychonova 1, 160 00 Praha 6, závažně porušil ustanovení § 49 odst. 1 ve spojení s § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb.,  zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., tím, že uzavřel s uchazečem - společností ESET Praha, s.r.o., IČ 27108481, se sídlem Marie Majerové 933, 273 09 Kladno, Švermov, úplatnou smlouvu na zabezpečení kurzů „Akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení v roce 2004“, aniž by dodržel postup stanovený v cit. ustanovení § 49 odst. 1 ve spojení s § 67 odst. 1 uvedeného zákona, ačkoliv výše budoucího závazku z této smlouvy přesáhla 2,5 mil. Kč.

II.

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se zadavateli České republice - Ministerstvu obrany, IČ 60162694, Tychonova 1, 160 00 Praha 6, ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1 000,-- Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0140850002.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), jako orgán příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 10.12.2007 podnět od Hlavního velitelství vojenské policie, Rooseveltova 23, 161 05 Praha 6, jakožto organizační složky zadavatele - České republiky - Ministerstva obrany, IČ 60162694, Tychonova 1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“), žádost podle ustanovení § 8 odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), o přezkoumání postupu zadavatele při zabezpečení kurzů „Akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení v roce 2004“, realizovaných na základě jednotlivých objednávek zadavatele společností ESET Praha, s.r.o., IČ 27108481, a to bez provedení výběrového řízení.

Vzhledem k tomu, že z materiálů, které Hlavní velitelství vojenské policie předložilo orgánu dohledu, vznikly pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, orgán dohledu zahájil správní řízení z  moci úřední, které jeho účastníkům oznámil dopisem S014/2008/VZ-00955/2008/540-Šm, ze dne 15.1.2008. Současně s tímto oznámením orgán dohledu zaslal účastníkům řízení usnesení S014/2008/VZ-01074/2008/540-Šm, z téhož dne, kterým účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a jsou oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko, a dále lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.                   

Dnem 30.1.2008, kdy bylo doručeno prvnímu účastníkovi správního řízení Oznámení o zahájení správního řízení č. j. S014/2008/VZ-00955/2008/540-Šm, bylo správní řízení zahájeno.

Účastníky správního řízení podle § 58 zákona jsou:

· zadavatel,

· uchazeč - společnost ESET Praha, s.r.o., IČ 27108481, se sídlem Marie Majerové 933, 273 09 Kladno, Švermov, za niž jedná Ing. Jindřich Eger, jednatel společnosti (dále jen „uchazeč“).

K oznámení  zahájení správního řízení obdržel orgán dohledu dne 6.2.2008 od zadavatele vyjádření č.j. 1327- 58/2006/DP-2697, ze dne 5.2.2008, ve kterém konstatuje, že v roce 2005 (měl být zřejmě uveden rok 2004) bylo možno zajistit v zahraničí pro pracovníky Ministerstva obrany 7 tématických kurzů, zabývajících se akviziční politikou a řízením modernizačních programů.

K tomu zadavatel uvádí, že na základě faktur, vystavených dodavatelem, byly zadavateli za předmětné kurzy uhrazeny tyto částky:

· 24 220 EUR - 788 651,64 Kč dne 3.4.2004;

· 24 220 EUR - 776 048,86 Kč dne 20.5.2004;

· 24 220 EUR - 766 127,04 Kč dne 22.9.2004;

· 24 220 EUR - 770 268,66 Kč dne 27.10.2004;

· 24 220 EUR - 755 179,60 Kč dne 30.11.2004.

Celková částka, která byla za uvedené kurzy v zahraničí uhrazena prostřednictvím dodavatele, činí 121 100 EUR, což v době splatnosti jednotlivých faktur činí 3 856 275,6 Kč.

U dalších dvou faktur v hodnotě 24 220 EUR je uvedena pouze částka v Kč dle pevného kurzu, dvakrát 784 728 Kč, bez částky dle výpisu z účtu a dne úhrady faktury. Jedná se o faktury č. 20040013 a 20040015.

Zadavatel dále upřesňuje, že jednotlivé kurzy byly realizovány decentrálním způsobem na základě objednávky, kterou na adresu dodavatele zaslal ředitel Ředitelství personální podpory Ministerstva obrany, brigádní generál Ing. Petr Mlejnek. V jednotlivých objednávkách je uvedeno, že jsou vystaveny na základě požadavků jednotlivých ředitelů organizačních celků Ministerstva obrany, ředitele sekce vyzbrojování (dále jen „SV MO“) a velitele-rektora University obrany v Brně. V objednávce bylo vždy uvedeno, že jednotlivé kurzy jsou pro rok 2004 naplánovány a uvedeny ve Věstníku MO ČR, částka 19, nebo v návrhu doplňku tohoto Věstníku.

Jednalo se konkrétně o tyto zahraniční kurzy, které vyplývaly z plánu vzdělávacích aktivit:

1. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Mannheim, termín konání 2. 5. 2004 až 7. 5. 2004,

2. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Koblenz, termín konání 6. 6. 2004 až 11. 6. 2004,

3. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Mannheim, termín konání 26. 9. 2004 až 1. 10. 2004,

4. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Mannheim, termín konání 31. 10. 2004 až 5. 11. 2004,

5. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Mannheim, termín konání 15. 11. 2004 až 19. 11. 2004,

6. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Dresden, termín konání 22. 11. 2004 až 25. 11. 2004,

7. Kurz akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení, země pobytu SRN, Koblenz, termín konání 6. 12. 2004 až 10. 12. 2004.

Ve svém vyjádření zadavatel dále uvádí, že rozdělil jednotlivé kurzy, ač se jednalo podle názvů těchto kurzů o tématicky stejné zaměření z toho důvodu, že objednávky se týkaly rozdílných kurzů, v rozdílných státech, účelově jiné, které byly zahrnuty pro zjednodušení pod jeden název „Akviziční politika a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení“. Konkrétně se jednalo o kurzy s různým zaměřením:

· Řízení logistické podpory pro vrcholové řízení;

· Řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení;

· Metodologie a obsah výuky;

· Akviziční politika a řízení modernizačních projektů pro vrcholové řízení;

· Využití simulačních technologií ve výcviku vojsk SRN.

Z těchto důvodů zadavatel považoval každý kurz za samostatnou zakázku, neboť každý z kurzů byl pořádán k jinému tématu, v jiné době a na různých místech, přičemž jednotlivá předpokládaná hodnota každé takto zadané zakázky nepřesahuje 2,5 mil. Kč. Zadavatel se tak domnívá, že se jednalo o zakázky zadané v souladu se zákonem a z toho důvodu neprovedl jejich sčítání v rámci jednoho kalendářního roku, podle ustanovení § 67 odst. 1 zákona.

Zadavatel proto navrhuje, aby orgán dohledu na základě zjištěných skutečností rozhodl, že zadavatel svými úkony zákon neporušil a správní řízení zastavil.

Dne 4.2.2008 orgán dohledu obdržel od uchazeče vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 25.1.2008, v němž mimo jiné uvádí, že předmětnou zakázku nelze považovat za jeden celek, nýbrž za samostatné služby, které se lišily co do struktury, programové náplně a místa plnění. Dle tvrzení uchazeče byl každý z organizovaných kurzů svým obsahem jedinečný.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zabezpečení kurzů „Akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení v roce 2004“ nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Ustanovení § 3 odst. 1 zákona ukládá, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvýhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Obchodní veřejnou soutěž je zadavatel povinen podle odst. 2 cit. paragrafu vyhlásit, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty, jde-li o nemovitost, s výjimkou nájmu, nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořící samostatný funkční celek, přesáhne 30 mil. Kč a v ostatních případech 7,5 mil. Kč. Z odstavce 4 cit. ustanovení zákona dále vyplývá, že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce 1 je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona.

V části třetí zákona jsou stanoveny jiné způsoby zadávacího řízení, než na základě obchodní veřejné soutěže. Podle § 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 5 000 000 Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 2 500 000 Kč v ostatních případech a nepřesahuje částky stanovené v § 3 odst. 2 a 3, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům.

V  ustanovení § 67 odst. 1 zákona je definováno stanovení výše peněžitého závazku tak, že při použití tohoto zákona je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce.

Podle § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a  řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle odstavce 1 navazují.

K rozdělení zakázky

V šetřeném případě měl orgán dohledu k dispozici následující podklady:

· formuláře „Služební cesta do zahraničí" v roce 2004,

· objednávka kurzů v roce 2004,

· přehled plateb společnosti ESET Praha, s.r.o. prostřednictvím Regionálního finančního odboru 601 v roce 2004,

· Věstník MO částka 19 ze dne 1.12.2003 (uveřejněny kurzy na rok 2004)

· Vyjádření uchazeče k žádosti Velitelství sil a výcviku, ze dne 8.10.2007, týkající se realizace odborných kurzů„Akviziční politika a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení“,

Z Věstníku MO ročník 2003, částka 19 (str. 528, poř. č. 9-13) vyplývá, že zadavatel předpokládal na pěti týdenních kurzech „Akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení v  roce 2004“ účast celkem 50 osob. K zajištění těchto kurzů zaslal uchazeči příslušné objednávky.

Uchazeč následně po realizaci jednotlivých kurzů zaslal zadavateli příslušnou fakturu, přičemž celková částka, která byla za uvedené kurzy v zahraničí uhrazena, činila v době splatnosti jednotlivých faktur 3 856 275,6 Kč a dále dvakrát 784 728,- Kč. Ve smyslu ustanovení § 67 odst. 1 zákona tak celkové výše budoucího závazku činila částku 5 425 732,60 Kč s DPH, resp. 4 559 440,- bez DPH.

Z uvedeného vyplývá, že zadavateli vznikla povinnost šetřenou veřejnou zakázku zadat podle § 49 odst. 1 zákona, neboť v daném případě výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhla částku 2 500 000 Kč a nedosáhla finančního limitu 7,5 mil. Kč stanoveného v § 3 odst. 2 zákona.

Přestože předmětná zakázka tvořila jak z hlediska časového, tak i z hlediska věcného jeden celek (plnění zakázky bylo srovnatelného druhu), neboť se vždy jednalo o zabezpečení kurzů „Akviziční politiky a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení v roce 2004“), zadavatel ji rozdělil na 5 částí, a tím se vyhnul své povinnosti vyplývající z ustanovení § 49 odst. 1 zákona. V šetřeném případě zadavatel uzavřel smlouvu na zakázku, aniž by učinil písemnou výzvu k podání nabídky nejméně pěti zájemcům.

Z výše  uvedených důvodů nelze přijmout tvrzení zadavatele, že každý jednotlivý kurz je samostatnou zakázkou, protože se jeho objednávky týkaly rozdílných kurzů v rozdílných státech a byly účelově jiné, a pouze pro zjednodušení byly zahrnuty pod jeden název „Akviziční politika a řízení modernizačních programů pro vrcholové řízení“. Pro posouzení dané věci, tj. zda se jednalo o jednu zakázku, či několik zakázek, není rozhodné to, zda se objednávky týkaly rozdílných kurzů v rozdílných státech, nebo jaký měly název, ale to, co bylo předmětem požadovaných služeb (věcná souvislost) a dále jaká byla i časová souvislost těchto služeb. Je zřejmé, že šlo vždy o zajištění kurzů, jakožto vzdělávací aktivity v roce 2004, deklarované ve Věstníku MO, ročník 2003 částka 19 (str. 528), tudíž o jeden druh služby realizované s časovou návazností v  roce 2004. Předmět plnění, které zadavatel pořizoval, byla služba ve formě zajištění vzdělávacích kurzů.

Ze stejného důvodu nelze akceptovat ani tvrzení uchazeče, že se nejednalo o službu jako celek, neboť každý z organizovaných kurzů byl svým obsahem jedinečný.

Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ustanovení § 49 odst. 1 ve spojení s § 67 odst. 1 zákona. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že se zadavatel rozdělením předmětu veřejné zakázky vyhul postupu dle zákona a zakázky zadával přímo jednomu dodavateli.

K podmínkám pro uložení pokuty

Z ustanovení § 62 odst. 1 zákona vyplývá, že „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil zákon, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.

Před uložením pokuty orgán dohledu ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.

O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 10.12.2007 od Hlavního velitelství vojenské policie, přičemž k porušení zákona došlo zadáním šetřené zakázky na základě jednotlivých objednávek zadavatele počínaje dnem 29.1.2004, a to bez předchozího výběrového řízení.

Z uvedeného tedy vyplývá, že nebyla naplněna druhá podmínka pro uložení pokuty uvedená ve větě druhé citovaného ustanovení § 62 odst. 1 zákona, a proto orgán pokutu neuložil a rozhodl tak, jak je uvedeno v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí.

K uložení úhrady nákladů řízení

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2005 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000,- Kč. V ustanovení § 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce. Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl orgán dohledu o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle § 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno v bodě II. výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Pavel Herman

zástupce místopředsedkyně ÚOHS

sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Ministerstvo obrany, Tychonova 1, 160 00 Praha 6

ESET Praha, s.r.o., Marie Majerové 933, 273 09 Kladno, Švermov

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce