|
Č.j.S047/2008-07240/2008/510-IF |
|
V Brně dne 8. dubna 2008 |
|
|
|
|
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 31.1.2008 z moci úřední, jehož účastníky jsou
• zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČ 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – Bohunice, zastoupená MUDr. Romanem Krausem, MBA, ředitelem,
• vybraný uchazeč – FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o., IČ 45790884, se sídlem Lužná 591, 160 05 Praha 6, za niž jedná Ing. David Prokeš, jednatel, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 5.6.2006 zastoupená Mgr. Pavlem Pravdou, advokátem bnt – pravda, noack & partner, v. o. s., se sídlem Vodičkova 37, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Fakultní nemocnice Brno, IČ 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – Bohunice, při uzavírání dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci uzavřené dne 7.2.2003, který je vázán na dodávky spotřebního materiálu od společnosti FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o., rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., tím, že uzavřel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci uzavřené dne 7.2.2003, v němž byl sjednán způsob úhrady dodávek spotřebního materiálu od společnosti FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o., aniž by tak učinil v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem, přičemž nesplnění této povinnosti mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
Za spáchání uvedeného správního deliktu se podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., Fakultní nemocnici Brno ukládá pokuta ve výši 150 000,-- Kč (stopadesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0470850001.
II.
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní
řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č.
520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán
hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení se zadavateli
ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jeden tisíc korun
českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci
tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený
u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0470850002.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět, jehož obsahem je mimo jiné tvrzení, že zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČ 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – Bohunice, zastoupená MUDr. Romanem Krausem, MBA, ředitelem (dále jen „zadavatel“) na základě smlouvy o spolupráci ze dne 7.2.2003, kterou uzavřel se společností FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o. (dále jen „dodavatel FRESENIUS“), se zavázal za poskytnutí služeb odebírat spotřební materiál od jmenované společnosti, a to bez výběrového řízení. Na základě skutečností obsažených v podání si Úřad vyžádal u zadavatele příslušnou dokumentaci, po jejímž posouzení získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, neboť z předložených podkladů nevyplývalo, že by zadavatel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 uzavřel postupem stanoveným zákonem.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č.j. S047/2008-02409/2008/510-IF ze dne 29.1.2008. Zadavatel i dodavatel FRESENIUS obdrželi oznámení o zahájení správního řízení dne 31.1.2008, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.
Současně Úřad usnesením č.j. S047/2008-02410/2008/510-IF ze dne 29. ledna 2008 mimo jiné stanovil účastníkům řízení podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., lhůtu ve které jsou účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu podle § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., v návaznosti na § 39 odst. 1 cit. správního řádu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad podle § 39 odst. 1 cit. správního řádu stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání uhrazených faktur za spotřební materiál pro hemodialýzu v období od 8.9.2004 do 21.12.2007.
Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 7.2.2008 mj. sdělil, že vyjádřil své stanovisko v předmětné věci již svým dopisem, doručeným Úřadu dne 23.11.2007, kterým reagoval na žádost o stanovisko a dokumentaci související s šetřeným podnětem. Ve svém stanovisku uvedl, že v průběhu platnosti této smlouvy odebíral přístrojové vybavení i spotřební materiál i od jiných dodavatelů, přičemž seznam dodavatelů přístrojového vybavení je uveden v příloze tohoto dopisu. V roce 2006 uzavřel na základě výsledku výběrového řízení smlouvu na dodávky dialyzačních roztoků pro hemodialýzu se společností B. Braun Medical s. r. o. Dále zadavatel uvádí, že v současné době připravuje veřejnou zakázku pro dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu, která by měla být realizovaná v nejbližší době.
Dodavatel FRESENIUS reagoval dopisem ze dne 7.2.2008, ve kterém uvádí, že uzavřením dodatku č. 1 nedošlo k porušení zákona. Dle jeho názoru není správní orgán oprávněn zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v této věci z vlastního podnětu, neboť uplynula lhůta stanovená zákonem pro zahájení řízení. Dodavatel FRESENIUS se domnívá, že uzavření smlouvy o spolupráci nelze přezkoumávat ve správním řízení a je proto nutné samostatně posuzovat pouze uzavření dodatku č. 1/2004. K uzavření předmětného dodatku došlo dne 8.9.2004, tedy po účinnosti dosavadního zákona o veřejných zakázkách, který se v daném případě bude aplikovat při posouzení případné protiprávnosti uzavření dodatku č. 1. Podle ust. § 96 odst. 1 dosavadního zákona o veřejných zakázkách může Úřad zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z vlastního podnětu nejpozději do tří let ode dne, kdy úkonem zadavatele došlo k porušení zákona. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem bylo zahájeno dne 31.1.2008, přičemž úkonem zadavatele, kterým došlo k domnělému porušení zákona bylo uzavření dodatku č. 1/2004. Správní řízení bylo zahájeno po uplynutí 3-leté lhůty k přezkoumání úkonů zadavatele. Vzhledem k uplynutí zákonem stanovené lhůty pro zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z vlastního podnětu správním orgánem, nebyl Úřad oprávněn toto řízení zahájit. Dle názoru dodavatele FRESENIUS byla veřejná zakázka na uzavření dodatku č. 1/2004 (a původní smlouvy o spolupráci) zadána v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona, a to výzvou k jednání učiněné vůči jednomu zájemci, a to jmenovanému uchazeči. Důvodem zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byla skutečnost, že veřejná zakázka mohla být plněna z technických důvodů pouze určitým dodavatelem. Předmětem šetřené veřejné zakázky bylo zavedení software EuCliD, který monitoruje výsledky dialýzy jednotlivých pacientů, vyhodnocuje probíhající léčbu dialyzovaných pacientů a poskytuje doporučení dalšího postupu léčby. Subsidiární dodávkou bylo zavedení systému managementu jakosti ISO 9001:2000 a ISO 14001 na hemodialyzačních střediscích s následnou certifikací. Dodavatel FRESENIUS nesouhlasí s hodnocením Úřadu, který v oznámení o zahájení správního řízení uvádí, že zavedení software EuCliD, který monitoruje výsledky hemodialýzy, je vázáno na dodávky spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS. Ve smlouvě o spolupráci, jakož i v dodatku č. 1/2004 je stanoven předmět plnění stejně jako cena za poskytnutí tohoto plnění. Oba účastníci předmětné smlouvy a dodatku, se ve smlouvě dohodli, že pokud dojde k odběru určitého zboží od dodavatele FRESENIUS, bude cena za předmět plnění podle smlouvy o spolupráci, snížena. Poskytnutí software EuCliD nebylo vázáno na dodávky spotřebního materiálu, zadavatel měl možnost volby, a to buď uhradit plnou cenu za poskytnutí software dohodnutou ve smlouvě o spolupráci nebo cenu sníženou při splnění podmínek stanovených smlouvou.
Úřad přezkoumal na základě §
V ustanovení
§ 6 zákon stanoví, že veřejnou zakázkou je zakázka na dodávky, služby nebo
stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v §
Podle ustanovení § 18 zákona je pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty.
Podle § 25
odst. 1 je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku (§§
Zadavatelem předložené podklady obsahují:
– faktury na základě, kterých byla zadavatelem uhrazena částka 26 259 162,- Kč, včetně DPH za dodávky spotřebního materiálu za období od 23.11.2004 – 27.12.2007,
– smlouvu o spolupráci mezi zadavatelem a dodavatelem FRESENIUS ze dne 7.2.2003,
– dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 k výše uvedené smlouvě o spolupráci,
– tabulku, ve které je uveden druh spotřebního materiálu pro hemodialýzu, název dodavatele a cena, kterou zadavatel uhradil v období od 1.1.2003 – 31.10.2007.
Zadavatel uzavřel dne 7.2.2003 s dodavatelem FRESENIUS smlouvu o spolupráci, jejíž předmět je specifikován v článku 1: Předmětem této smlouvy je zavedení softwaru EuCliD, který monitoruje výsledky dialýzy a připojení dialyzačního střediska (HDS) nemocnice na evropskou síť dialyzačních středisek:
– bod 3.1. Cena za služby uvedené v článku 1 této smlouvy je ve výši 680 000,- Kč/rok v průběhu prvního roku a 460 000,- Kč/rok v průběhu následujících let,
– bod 3.2. V případě, že bude nemocnice po dobu platnosti této smlouvy odebírat přístrojové vybavení a technologie pro HDS exkluzivně od FMC (dodavatel FRESENIUS) a odebírat spotřební materiál (dialyzátory, krevní sety, jehly a suché bikarbonátové koncentráty) pro HDS v množství minimálně 80 % celkového odběru HDS za ceny dle platného ceníku FMC snížené o 5 %, pak FMC poskytne slevu z ceny poskytovaných služeb na základě této smlouvy právě ve výši poskytnutých služeb uvedených v článku 1 této smlouvy a nemocnice tak nebude povinna za tyto služby nic hradit,
– bod 3.3. V případě, že nemocnice nesplní podmínku uvedenou v bodě 3.2. o odběru spotřebního materiálu či o exkluzivním odběru technologií pro HDS, která bude vyhodnocována čtvrtletně, zavazuje se nemocnice na základě této smlouvy, že společnosti FMC uhradí poměrnou část ceny vyspecifikovanou v bodě 3.1. na základě daňového dokladu vystaveného po skončení příslušného kalendářního čtvrtletí,
– bod 5.1 Tato smlouva se uzavírá na dobu určitou do 31.12.2005.
Dne 8.9.2004 uzavřel zadavatel s dodavatelem FRESENIUS dodatek č. 1/2004 ke smlouvě o spolupráci uzavřené dne 7.2.2003. Byly dohodnuty následující změny:
– bod 3.1 Cena za služby uvedené v článku 1 této smlouvy je ve výši 680 000,- Kč/za rok v průběhu prvního roku a 660 000,- Kč/za rok v průběhu následujících let. Uvedené ceny jsou bez DPH,
– bod 3.2. V případě, že bude nemocnice po dobu platnosti této smlouvy odebírat přístrojové vybavení a technologie pro dialyzační středisko exkluzivně od FMC a odebírat spotřební materiál (dialyzátory, krevní sety, jehly a suché bikarbonátové koncentráty) pro dialyzační středisko v množství 100 % celkového odběru dialyzačního střediska za ceny dle platného ceníku FMC, pak FMC poskytne slevu z ceny poskytovaných služeb na základě této smlouvy právě ve výši poskytnutých služeb uvedených v článku 1 této smlouvy a nemocnice tak nebude povinna za tyto služby nic hradit.
– bod 3.3. V případě, že nemocnice nesplní podmínku uvedenou v bodě 3.2. o odběru spotřebního materiálu či o exkluzivním odběru technologií pro HDS, která bude vyhodnocována čtvrtletně, zavazuje se nemocnice na základě této smlouvy, že společnost FMC uhradí poměrnou část ceny definovanou v bodě 3.1.
– bod 5.1. tato smlouva se uzavírá na dobu určitou do 21.12.2007.
Z výše uvedených
skutečností je zřejmé, že zadavatel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě
o spolupráci ze dne 7.2.2003 (za pokračujících dodávek spotřebního materiálu pro
hemodialýzu dodavatelem FRESENIUS, jak vyplývá z předložených faktur),
neuzavřel v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel podle §
25 odst. 1 zákona dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy
s dodavatelem, pokud tento zákon nestanoví jinak. V šetřeném případě
se zadavatel zavázal v dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004, že pokud bude
odebírat spotřební materiál v množství 100 % celkového odběru dialyzačního
střediska za ceny dle platného ceníku dodavatele FRESENIUS, bude mu poskytnuta
sleva z ceny poskytovaných služeb (dle smlouvy o spolupráci ze dne
7.2.2003), takže zadavatel nebude za uvedené služby nic hradit. Dle faktur,
které zadavatel zaslal Úřadu, je zřejmé, že zadavatel po celou dobu platnosti
dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004,
odebíral spotřební materiál pro hemodialyzaci pouze
od dodavatele FRESENIUS. Úřad konstatuje, že nelze oddělit bezplatné poskytnutí
služeb (zavedení softwaru EucliD) od úplatných
dodávek spotřebního materiálu po smluvně dohodnutou dobu. V ceně spotřebního
materiálu je obsažena i cena za dodaný software EucliD,
přičemž cena plnění poskytovaného zadavateli dodavatelem FRESENIUS, již
v současné době výrazně přesahuje limit
K postupu zadavatele Úřad uvádí, že smyslem
zákona je zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků
zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze
dosáhnout pouze v transparentně provedeném zadávacím řízení, tedy postupem
zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co
nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele.
Závažnost porušení zákona umocňuje skutečnost, že zadavatel nezadal šetřenou veřejnou zakázku na základě zveřejnění otevřeného nebo užšího řízení určenému neomezenému okruhu dodavatelů na centrální adrese, ale plnil na základě dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003.
Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21.11.2007 uvedl, že v průběhu platnosti dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 odebíral přístrojové vybavení i spotřební materiál od jiných dodavatelů. Tabulka, kterou zaslal zadavatel přílohou ke svému stanovisku dne 30.11.2007 (viz níže) obsahuje: název druhu zboží, jeho dodavatele a celkovou částku, kterou uhradil zadavatel za spotřební materiál pro hemodialýzu v období od 2/2003 do 31.10.2007.
|
Dialyzační jehly |
Fresenius |
1 299 637,- |
|
Dialyzátory |
Fresenius |
17 671 940,- |
|
Dialyzační sety |
Fresenius |
6 109 530,- |
|
Suché bicarbonátové koncentráty |
Fresenius |
6 817 492,- |
|
Dialyzátory |
Transmedics Czech |
2 008 944,- |
V tabulce je sice uvedeno, že zadavatel odebíral spotřební materiál i od společnosti Transmedics Czech, avšak ve všech fakturách předložených zadavatelem byl jako dodavatel uveden pouze dodavatel FRESENIUS. Případný jednotlivý nákup od jiného dodavatele nepovažuje Úřad pro posouzení případu za podstatný.
K námitce dodavatele FRESENIUS, že Úřad není oprávněn zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v předmětné věci z vlastního podnětu, neboť již uplynula zákonem stanovená tříletá lhůta dle ust. § 96 odst. 1 zákona, Úřad uvádí, že podle ust. § 105 odst. 3 zákona lze zahájit řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání, a to do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. Z uvedeného vyplývá, že správní řízení bylo zahájeno v zákonné lhůtě, neboť rozhodným okamžikem je den, kdy došlo k uzavření dodatku č. 1/2004 tj. 8.9.2004. Lhůta stanovená v ust. § 105 odst. 3 zákona je speciální k obecně stanovené lhůtě v ust. § 96 odst. 1 zákona.
Zadavatel uzavřel s dodavatelem FRESENIUS dne 7.2.2003 smlouvu o spolupráci, jejíž obsahem byla dodávka softwaru EuCliD a dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu. Podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může Úřad zahájit řízení z vlastního podnětu do 4 let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. Vzhledem k uzavření smlouvy o spolupráci ze dne 7.2.2003, Úřad tedy již nemůže v souvislosti s předmětnou smlouvou o spolupráci zahájit správní řízení z vlastního podnětu.
Zadavatel však následně uzavřel s dodavatelem FRESENIUS dne 8.9.2004 dodatek č. 1/2004 ke smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003, který je však novým smluvním vztahem, nově upravující práva a povinnosti smluvních stran. Smluvní strany si dohodly zvýšení ceny za poskytované služby z částky 460 000,- Kč za rok na 660 000,- Kč za rok. Dále v bodě 3.2 nově upravili podmínku, za niž by služby za zavedení softwaru EuCliD a ostatní služby uvedené v článku 1 ve smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003, byly poskytovány bezplatně, v případě, že zadavatel bude odebírat 100 % celkového odběru dialyzačního střediska.
K argumentu dodavatele FRESENIUS, že smlouva o spolupráci ze dne 7.2.2003 byla uzavřena na základě výsledku zadávacího řízení, a to jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 27 odst. 1 písm. b) zákona, a to výzvou k jednání učiněnou vůči jednomu zájemci, dodavateli FRESENIUS, neboť veřejná zakázka mohla být plněna z technických důvodů pouze určitým dodavatelem Úřad uvádí, že zadavatel nemohl použít v případě smlouvy o spolupráci ze dne 7.2.2003 jednací řízení bez uveřejnění podle ust. § 27 odst. 1 písm. b) zákona z toho důvodu, že v době uzavření předmětné smlouvy o spolupráci byl účinný zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. K otázce plnění veřejné zakázky pouze určitým dodavatelem, Úřad konstatuje, že dodávky spotřebního materiálu nejsou dodávkami, které by z technických důvodů mohly být plněny pouze jedním dodavatelem. A to ani v případě, kdy těmto dodávkám předchází uzavření smlouvy, kterou došlo uměle k vytvoření nezákonného právního prostředí pro dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu od jediného dodavatele.
Po posouzení výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., když s dodavatelem FRESENIUS uzavřel dne 8.9.2004 dodatek č. 1/2004 ke smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003, jehož předmětem byly tříleté dodávky spotřebního materiálu dodavatelem FRESENIUS, jak vyplývá z předložených faktur, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem.
K uložení
pokuty
Podle § 102 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že
a) nedodrží
postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento
postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,
b) uzavře
smlouvu (§§
V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že uzavřel dne 8.9.2004 dodatek č. 1/2004 ke smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003, jejímž předmětem je zavedení softwaru EucliD, který monitoruje výsledky dialýzy a připojení dialyzačního střediska (HDS) nemocnice na evropskou síť dialyzačních středisek, přičemž v přímé souvislosti s tímto dodatkem odebíral spotřební materiál výhradně od dodavatele FRESENIUS, jak vyplývá z předložených faktur, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem.
Úřad dále konstatuje, že postup zadavatele mohl ovlivnit hodnocení nabídek. Pokud by totiž zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejnou zakázku na dodávky spotřebního materiálu na hemodialýzu zadal v otevřeném nebo užším řízení, nelze vyloučit, že by podali nabídku i další dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky než dodavatel FRESENIUS. Jelikož zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem při zadávání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 102 odst. 1 písm. b) zákona.
Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu Úřad uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Před uložením pokuty Úřad rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb.,č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele uzavřením dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004, jehož předmětem bylo zavedení softwaru EuCliD, který byl vázán na dodávky spotřebního materiálu výhradně od dodavatele FRESENIUS v období od 2/2003 do 31.12.2007, jak vyplývá z předložených faktur.
Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., se za správní delikty podle odstavce 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Skutečnou cenou veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za který může být zadavateli uložena pokuta, je dle předložených faktur částka 26 259 162,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy k 31.12.2007 činí 1 312 958,- Kč.
Podle § 105 odst. 1 zákona Úřad v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel uzavřel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003, jehož předmětem je zavedení softwaru EuClid, který monitoruje výsledky dialýzy a připojení dialyzačního střediska nemocnice na evropskou síť dialyzačních středisek, vázaný na dodávky spotřebního materiálu pro hemodialyzaci, aniž by postupoval podle zákona, čímž současně nezákonným způsobem vyloučil konkurenční prostředí v oblasti dodávek spotřebního materiálu pro hemodialýzu, neboť na základě uzavřeného dodatku č. 1/2004 odebíral spotřební materiál pro hemodialýzu výhradně od dodavatele FRESENIUS. Nelze vyloučit, že zadáním veřejné zakázky na spotřební materiál pro hemodialyzaci, v otevřeném nebo užším zadávacím řízení by zadavatel mohl realizovat plnění veřejné zakázky za výhodnějších podmínek, čímž by došlo k úspoře veřejných prostředků. Postup, kdy zadavatelé vůbec nepostupují podle zákona, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky (§ 4 zákona, příp. § 6 odst. 3 zákona), je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Rovněž argument dodavatele FRESENIUS, že poskytnutí softwaru EuCliD nebylo vázáno na dodávky spotřebního materiálu a zadavatel měl možnost volby, a to buď hradit plnou cenu za poskytnutí software dohodnutou ve smlouvě o spolupráci nebo cenu sníženou při splnění podmínek stanovených smlouvou, nelze přijmout, neboť jak vyplývá z předložených faktur, zadavatel po celou dobu platnosti dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 neodebíral spotřební materiál pro hemodialýzu od jiného dodavatele. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21.11.2007 uvedl, že v současné době připravuje veřejnou zakázku pro dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu, která by měla být realizovaná v nejbližším období. V současné době, tzn. v březnu 2008 zadávací řízení stále není uveřejněno v informačním systému veřejných zakázek, a pokračují dodávky spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS, jak vyplývá z faktur předložených zadavatelem. S ohledem na výše uvedené uložil Úřad pokutu ve spodní polovině její maximální možné výše.
Před rozhodnutím o uložení pokuty Úřad rovněž posoudil, zda-li je výše uložené pokuty přiměřená ekonomické situaci zadavatele, přičemž neshledal, že by uložená pokuta mohla zásadním způsobem nepříznivě ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele. (Z výroční zprávy za rok 2006 uveřejněné na webových stránkách zadavatele vyplývá, že v roce 2006 dosáhl kladného hospodářského výsledku ve výši 4 536 380,- Kč.)
V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k okolnostem případu posoudil jako dostačující.
Pro úplnost Úřad poznamenává, že podle přechodného ustanovení § 158 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona 296/2007 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., který nabyl účinnosti dnem 1.7.2006, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.
Podle § 79
odst. 5 zákona č. 500/2005 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb.,
správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní
povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis
vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které
správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů
řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle
§ 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000,- Kč. V § 6 odst. 2 pak vyhláška
upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých
případech a případech přibrání znalce.
Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti (viz výše), rozhodl Úřad v části II. výroku tohoto rozhodnutí o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši dle § 6 odst. 1 vyhlášky, splatné v přiměřené lhůtě, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, jak je uvedeno ve jeho výroku.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu a skutečnosti, že veřejná zakázka je již realizována, uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
|
|
Mgr.
Jindřiška Koblihová
|
|
|
II. místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek |
Obdrží:
Fakultní nemocnice Brno, Jihlavská 20, 625 00 Brno – Bohunice
Mgr. Pavel Pravda, advokát bnt – pravda, noack & partner, v. o. s., Vodičkova 37, 110 00 Praha 1
Vypraveno: viz otisk razítka na poštovní obálce