Č. j.: R099/2008/02-14523/2008/310-Hr V Brně dne 21. července 2008
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 2.5.2008
· Jihomoravským krajem, IČ 70888337, se sídlem Žerotínovo nám. 3/5, 601 82 Brno, zast. hejtmanem Ing. Stanislavem Juránkem,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3.4.2008 č. j. S053/2008/VZ-05394/2008/540/Der, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Jihomoravského kraje, se sídlem Žerotínovo nám. 3/5, 601 82 Brno, učiněných při zadání veřejné zakázky „Externí poradenské, konzultační a zpracovatelské služby zaměřené na přípravu a realizaci projektů Jihomoravského kraje“ formou otevřeného řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo dne 14.8.2007 uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60010255 a dne 16.8.2007 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2007/S 156-194769, ve kterém je dalším účastníkem navrhovatel – společnost
·
RENARDS,
s. r. o., IČ 25327275, se sídlem Hlinky 138/27, 603 00 Brno, zast.
jednatelem Ing. Dušanem Fibingrem,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3.4.2008, č. j. S053/2008/VZ-05394/2008/540/Der
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í
I. Zadávací
řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Jihomoravský kraj, IČ 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 3/5, 601 82 Brno, zast. hejtmanem Ing. Stanislavem Juránkem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách dne 14.8.2007 pod ev. č. 60010255 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16.8.2007 pod ev. č. 2007/S 156-194769 oznámení otevřeného řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na zadání nadlimitní veřejné zakázky „Externí poradenské, konzultační a zpracovatelské služby zaměřené na přípravu a realizaci projektů Jihomoravského kraje“.
2. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem pět nabídek, přičemž po přezkoumání předložených nabídek dospěl k závěru, že nabídky tří uchazečů obsahují v některých částech nabídkových cen mimořádně nízké nabídkové ceny, a proto hodnotící komise dne 27.11.2007 vyzvala tyto uchazeče ke zdůvodnění předmětných částí. Vyzvaní uchazeči – společnosti Eurovision, a. s., IČ 27691845, se sídlem Husova 6, 602 00 Brno, Regionální poradenská agentura, s. r. o., IČ 26298163, se sídlem Starobrněnská 690/20, 602 00 Brno a DHV CR, spol. s r. o., IČ 45797170, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 87 Praha 3, které podaly společnou nabídku (dále jen „Eurovision“), společnost RAVEN EU Advisory, a. s., IČ 25597001, se sídlem Jakubské nám. 101/2, 602 00 Brno (dále jen „RAVEN“) a společnost RENARDS, s. r. o., IČ 25327275, se sídlem Hlinky 138/27, 603 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), požadované písemné zdůvodnění poskytli a dne 17.12.2007 byli pozváni na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení svého zdůvodnění.
3. Hodnotící komise následně akceptovala zdůvodnění uchazeče Eurovision, avšak zdůvodnění uchazeče RAVEN a navrhovatele nikoliv a dne 20.12.2007 proto zadavatel vyloučil navrhovatele a uchazeče RAVEN z další účasti v zadávacím řízení. Proti tomuto rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel námitky a následně dne 24.1.2008 návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Tímto dnem bylo ve věci zahájeno správní řízení, ve kterém jako účastníky správního řízení označil Úřad zadavatele a navrhovatele.
Napadené rozhodnutí
4. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 3.4.2008 rozhodnutí č. j. S053/2008/VZ-05394/2008/540/Der, kterým konstatoval, že zadavatel nesplnil povinnost dle § 6 zákona, když vyloučil po posouzení výše nabídkových cen z účasti v zadávacím řízení navrhovatele a uchazeče RAVEN z důvodů mimořádně nízké nabídkové ceny a zároveň ponechal v zadávacím řízení nabídku uchazeče Eurovision.
5. Jako opatření k nápravě Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 20.12.2007 o vyloučení navrhovatele a uchazeče RAVEN z účasti v zadávacím řízení a všechny následující úkony zadavatele v dotčeném zadávacím řízení. Současně Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.
6. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel vymezil způsob zpracování nabídkové ceny tak, že dílčí části nabídkové ceny odpovídaly jednotlivým fázím projektu, resp. zpracování tématického vzdělávacího semináře, přičemž přepokládal, že dílčí části nabídkové ceny budou odpovídat struktuře nákladů uchazečů za realizaci příslušné fáze projektu, případně za realizaci tématických seminářů. Navrhovatel a uchazeč RAVEN zvolili takovou cenovou strategii, že zahrnuli podstatnou část nákladů za realizaci zakázky do ceny za 1. fázi projektu, zatímco uchazeč Eurovision zahrnul podstatné části nákladů až do 2. až 5. fáze projektu. Všichni uchazeči tedy předložili zpravování nabídkové ceny způsobem, kdy dílčí nabídkové ceny neodpovídaly struktuře jejich nákladů vynaložených za jednotlivé fáze projektu, avšak takový způsob zpracování nabídkové ceny nelze dle názoru Úřadu a priori označit za nepřípustný z hlediska zákona. Nabídkové ceny nebyly zpracovány ani v rozporu s podmínkami zadání, neboť zadavatel nestanovil, že náklady uchazeče na realizaci příslušné fáze musí být nutně promítnuty v dílčí nabídkové ceně za danou fázi projektu. Z tohoto pohledu pak dle názoru Úřadu nelze přičítat uchazečům k tíži, nezpracují-li nabídkové ceny podle představ zadavatele, nebyly-li představy zadavatele promítnuty do podmínek zadání. Z okolností šetřeného případu je tedy dle názoru Úřadu zřejmé, že neexistuje logický důvod k závěru, že cenová strategie uplatněná uchazečem Eurovision zdůvodňuje „mimořádně nízkou nabídkovou cenu“ lépe než cenová strategie uplatněná navrhovatelem a uchazečem RAVEN.
7. Zadavatel tedy dle názoru Úřadu postupoval při posouzení výše nabídkových cen vůči všem uchazečům nerovným způsobem, čímž porušil zásadu rovného zacházení s uchazeči v zadávacím řízení dle § 6 zákona. V důsledku tohoto postupu byli ze zadávacího řízení vyloučeni navrhovatel a uchazeč RAVEN, zatímco nabídka uchazeče Eurovision zůstala v zadávacím řízení ponechána. Tím zadavatel uchazeče Eurovision neodůvodněně zvýhodnil, když bez řádných objektivních důvodů posoudil nabídkovou cenu uchazeče Eurovision jako cenu odpovídající předmětu veřejné zakázky a nabídkové ceny ostatních uchazečů, které z hlediska výše nabídkové ceny rovněž odpovídaly předmětu veřejné zakázky, posoudil jako mimořádně nízké, ačkoliv neměl žádný objektivní důvod činit mezi nabídkovými cenami v tomto smyslu rozdíly.
8. Za účelem zajištění zásady rovného zacházení pak Úřad jako nápravné opatření zrušil úkon zadavatele spočívající ve vyloučení navrhovatele a uchazeče RAVEN z účasti v zadávacím řízení a následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Tímto nápravným opatřením Úřad vrátil celé zadávací řízení do stavu před posouzením nabídek.
II. Námitky rozkladu
9. Proti rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 2.5.2008 rozklad. Dle jeho názoru je napadené rozhodnutí Úřadu postiženo věcnou i právní nesprávností, a to ve dvou oblastech. První z nich (zadavatelem označená jako oblast A) je výrok o nesplnění povinnosti zadavatele dle § 6 zákona. Úřad dle názoru zadavatele nezohlednil skutečnost, že posouzení nabídek nebylo dosud ukončeno a z žádného právního předpisu nelze dovodit, že již uplynula doba pro vyloučení uchazečů při posuzování nabídek. Druhou oblastí, označenou zadavatelem jako oblast B, je pak nesprávné posouzení výše nabídkových cen uchazečů.
10. Zadavatel uvádí, že vzhledem k různorodosti projektů, které budou v rámci veřejné zakázky realizovány, a tedy vzhledem k objektivní nemožnosti stanovit předem množství těchto projektů, rozhodl zadavatel, že veřejná zakázka bude realizována po částech specifikovaných v 1. až 5. fázi projektového cyklu, přičemž ne u všech projektů musí být zhotovitelem realizovány všechny fáze projektového cyklu. V uvedeného pak vyplývá konstrukce zpracování nabídkové ceny, která není stanovena jako cena za provedení celého předmětu díla, ale jako cena dílčí za plnění odpovídající určité části jednotlivých projektů nebo jednotlivého vzdělávacího semináře.
Oblast A – nesprávně konstatované porušení
povinnosti dle § 6 zákona
11. Zadavatel uvádí, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí je mu vytýkáno, že vůči uchazeči Eurovision neučinil stejné úkony, jaké učinil vůči navrhovateli a uchazeči RAVEN, přičemž však ve výroku není uvedeno, z čeho v dané fázi zadávacího řízení tato povinnost pro zadavatele vyplývá, neboť zákon neukládá povinnost rozhodnout o případném vyloučení uchazečů ve stejný okamžik. Časovým mezníkem pro vyloučení uchazeče z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny je pouze ukončení posouzení nabídek, což je objektivně seznatelné pouze z toho, že zadavatel přistoupí k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. K tomuto úkonu zadavatel dosud nepřistoupil, z čehož zadavatel dovozuje, že Úřad nemohl v rozhodnutí konstatovat, že zadavatel dosavadním (ne)jednáním nedodržel zákonem stanovený postup. Z uvedeného důvodu nemá dle názoru zadavatele oporu ani nápravné opatření uložené v II. výroku napadeného rozhodnutí.
12. Zadavatel dále dospěl k závěru, že Úřad nezpochybňuje formální ani obsahovou správnost rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a uchazeče RAVEN z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel tedy trvá na svém názoru, že nabídkové ceny jmenovaných uchazečů jsou mimořádně nízké a zadavatel byl povinen oba uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit. Z uvedeného důvodu nelze podle názoru zadavatele spatřovat ve formálně a obsahově správném rozhodnutí o vyloučení uchazečů porušení povinnosti stanovené v § 6 zákona.
13. Podle názoru zadavatele Úřad dále nesprávně zjistil skutkový stav věci ve vztahu k výši nabídkových cen uchazečů. Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil způsob zpracování nabídkové ceny, přičemž stanovil dílčí položky nabídkové ceny, které odpovídaly jednotlivým částem předmětu veřejné zakázky a měly být hodnoceny jako hlediska dílčího hodnotícího kritéria „nabídková cena“. Současně stanovil požadavek, že ze strany zadavatele nebudou poskytovány zálohové platby a že nabídková cena musí zahrnovat v ceně jednotlivých částí plnění náklady související s touto částí předmětu plnění (čl. IX odst. 1-13 obchodních podmínek).
14. Zadavatel uvádí, že se může jednat o různorodé projekty, realizované i v období několika let. Nabídkové ceny navrhovatele a uchazeče RAVEN, nabídnuté např. za realizaci vzdělávacího semináře, však podle názoru hodnotící komise nepokrývají náklady na splnění této části předmětu veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu dospěla hodnotící komise k závěru, že nabízené ceny v uvedených položkách neskýtají zadavateli záruku, že příslušné části předmětu veřejné zakázky budou řádně realizovány. Hodnotící komise proto považovala nabídkové ceny těchto uchazečů v uvedených položkách za mimořádně nízké. K písemného zdůvodnění jmenovaných uchazečů pak konstatovala, že ani jeden z uchazečů nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu v příslušných položkách objektivními příčinami. Oba uchazeči argumentovali výší své nabídkové ceny v položce a) „část odměny za projektovou přípravu (1. fáze – projektová příprava)“, do níž měli zakalkulovat své případné náklady na realizaci zbývajících částí předmětu plnění, což z pohledu zadavatele představuje faktické stanovení zálohových plateb za realizaci 2. - 5. fáze projektu a za realizaci vzdělávacích seminářů. Proto zadavatel vyloučil oba uchazeče z další účasti v zadávacím řízení.
15. Ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Eurovision za 1. fázi realizace veřejné zakázky pak pro hodnotící komisi vyplynulo, že tento uchazeč provádí projektovou přípravu v rámci své podnikatelské činnosti jako soustavnou činnost, nezávislou na realizaci konkrétního smluvního závazku, přičemž náklady za tuto činnost jsou jeho režijními náklady, zakalkulovanými do ceny služeb v průběhu následných fází projektového cyklu. Popsaný způsob tak představuje de facto nastavení nabídkové ceny jako odměny za výsledek, přičemž tento výsledek spočívá ve zpracování projektu či v jeho následné realizaci, když teprve tento má pro zadavatele reálnou hodnotu. Takto konstruovaná nabídková cena pak dle názoru zadavatele není překážkou řádné realizace plnění, a proto byla nabídka uchazeče Eurovision v zadávacím řízení ponechána.
16. V této souvislosti vidí zadavatel rozdíl mezi závěry Úřadu a mezi skutečným zněním zdůvodnění uchazeče Eurovision, když zdůrazňuje, že výše zmíněné režijní náklady uchazeče jsou kryty ze všech příjmů dosahovaných tímto uchazečem, tzn. i za činnosti vykonávané pro subjekty odlišné od zadavatele, a nikoliv pouze od zadavatele. Pokud by tedy byla s tímto uchazečem uzavřena smlouva, pak dle názoru zadavatele nelze vyloučit částečné pokrytí nákladů vynaložených na realizaci 1. fáze z plateb za 2. až 5. fázi projektového cyklu.
17. Úřad tedy dle názoru zadavatele zcela opomněl skutečnost, že uchazeč Eurovision ve zdůvodnění výše nabídkové ceny zdůraznil, že projektovou přípravu provádí bez ohledu na realizaci smluvního závazku a výsledky této činnosti jsou pouze předpokladem způsobilosti uchazeče vstupovat do smluvních závazků k poskytování služeb v oblasti přípravy a zpracování projektů. Podle názoru zadavatele dovodil Úřad z tohoto opomenutí nesprávný závěr, že náklady na tuto činnost jsou uchazečem Eurovision kalkulovány výhradně do cen služeb poskytovaných v dalších fázích projektového cyklu. Nesprávné závěry dovozuje podle zadavatele Úřad rovněž ve vztahu k nabídkovým cenám obou vyloučených uchazečů, když v rozhodnutí uvedl, že jmenovaní uchazeči pokryjí své náklady již v 1. fázi projektu. Zadavatel se neztotožňuje s názorem Úřadu, že by tato skutečnost vyplývala z nabídkových cen uchazečů, jakož ani se závěrem, že použitý způsob zpracování nabídkové ceny navrhovatelem a uchazečem RAVEN není a priori nepřípustný, neboť zadavatel v podmínkách zadání nestanovil, že náklady uchazeče za realizaci příslušné fáze (resp. provedení semináře) musí být nutně promítnuty v dílčí nabídkové ceně za danou fázi projektu.
18. V této souvislosti odkazuje zadavatel na bod III.1.2. oznámení zadávacího řízení, v němž je uvedeno, že „platby budou poskytovány průběžně dle skutečně vykonaných činností“. V zadávací dokumentaci je podrobně upraveno, jakým způsobem má být zpracována nabídková cena (viz čl. IX obchodních podmínek), přičemž je zohledněno členění předmětu veřejné zakázky na jednotlivé projekty a jejich jednotlivé fáze (semináře). V čl. IX odst. 13 obchodních podmínek je výslovně uvedeno, že všechny části odměny mají zahrnovat veškeré náklady zhotovitele, včetně jejich demonstrativního výčtu. Čl. X obchodních podmínek upravuje, že zadavatel neposkytuje zálohy.
19. Z výše uvedeného podle názoru zadavatele vyplývá, že zadavatel stanovil způsob zpracování nabídkové ceny, z nějž bylo zřejmé, jaké náklady uchazeče mají být z příslušné položky hrazeny. Zadavatel je přesvědčen, že nabídky navrhovatele a uchazeče RAVEN jsou zpracovány v rozporu s podmínkami zadání, a odkazuje na § 76 zákona, podle něhož je povinen vyloučit ze zadávacího řízení uchazeče, jehož nabídka neodpovídá požadavkům zadavatele.
20. Zadavatel dále považuje za nesprávný závěr
Úřadu, že se u všech posuzovaných nabídek jednalo o reálně předložené nabídkové
ceny za realizaci celého předmětu plnění, a to vzhledem ke stanovenému způsobu
zpracování nabídkové ceny a objektivní nemožnosti stanovit celkový rozsah
předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti odkazuje zadavatel rovněž na
str. 12 napadeného rozhodnutí, v němž je uvedeno, že považoval-li
zadavatel za důležitou skutečnost, ve které fázi projektu bude uhrazena
podstatná část ceny veřejné zakázky, mohl nabídkovou cenu za realizaci veřejné
zakázky stanovit jako cenu celkovou. Ve výše uvedených závěrech Úřadu spatřuje
zadavatel vzájemný rozpor.
21. Podle názoru zadavatele dospěl Úřad na
základě chybných zjištění k závěru, že navrhovatel a uchazeč RAVEN
postupovali při zpracování nabídkové ceny tak, že podstatnou část nákladů
zahrnuli do části odměny za projektovou přípravu, tj. do 1. fáze projektového
cyklu, zatímco uchazeč Eurovision zahrnul podstatnou část nákladů do části
odměny za realizaci 2. - 5. fáze projektového cyklu, avšak způsobem úhrady
nákladů tohoto uchazeče na přípravu a realizaci jednoho vzdělávacího semináře
se podle zadavatele nezabýval. Zadavatel zpochybňuje závěr Úřadu, že způsoby
zpracování nabídkové ceny jmenovaných uchazečů jsou cenovými strategiemi
vycházejícími z obdobného principu, které jsou ve své podstatě platebními
podmínkami. Podle zadavatele zaměňuje Úřad pojmy „způsob zpracování nabídkové
ceny“, „platební podmínky“ a „cenová strategie“, a proto považuje závěry Úřadu
za zmatečné. I za předpokladu, že by započtení nákladů do jiných částí předmětu
plnění bylo možné, je zadavatel přesvědčen, že započtení odměny za 1. fázi
projektového cyklu (uchazeči RAVEN a RENARDS) má pro plnění veřejné zakázky
zcela jiné dopady než započtení odměny za 2. - 5. fázi projektového cyklu
(uchazeč Eurovision).
22. Zadavatel dále poukazuje na vysvětlení
smyslu ustanovení týkajících se mimořádně nízké nabídkové ceny (str. 12
napadeného rozhodnutí) a uvádí, že z rozhodnutí ani z jeho odůvodnění
není zadavateli jasné, zda Úřad dospěl k závěru, že nabídkové ceny
navrhovatele a uchazeče RAVEN za realizaci 2. - 5. fáze projektového cyklu a za
realizaci semináře nejsou mimořádně nízkými. Ze závěrů Úřadu lze podle
zadavatele dovodit, že nabídkové ceny těchto uchazečů by měly skýtat předpoklad
pro řádnou realizaci 2. - 5. fáze. S ohledem na délku jednotlivých
projektů má však zadavatel pochybnosti, zda v případě těchto uchazečů bude
případný smluvní partner schopen řádně plnit své závazky vyplývající
z realizace 2. - 5. fáze projektového cyklu za odměnu v řádu stovek
či tisíců korun, jakož i za realizace vzdělávacích seminářů.
23. Zadavatel je přesvědčen, že odlišný postup při
posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vůči navrhovateli a uchazeči RAVEN a
vůči uchazeči Eurovision je odůvodněn objektivními příčinami, které zdůvodňují
mimořádně nízkou nabídkovou cenu uchazeče Eurovision, a absencí těchto
objektivních příčin v případě dvou zbylých uchazečů. S ohledem na
skutečnosti uvedené v rozkladu zadavatel navrhuje, aby bylo napadené
rozhodnutí zrušeno a správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno.
III. Řízení
o rozkladu
Vyjádření navrhovatele
24. K rozkladu se dne 20.5.2008 vyjádřil navrhovatel a plně se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí. Navrhovatel uvádí, že pochybení zadavatele je shledáno v nesprávném postupu hodnotící komise, která v případě uchazeče Eurovision uznala typ cenové strategie jako objektivní zdůvodnění a v případě navrhovatele a uchazeče RAVEN nikoliv. Na základě tohoto chybného postupu byli navrhovatel a uchazeč RAVEN vyloučeni ze zadávacího řízení.
25. K oblasti B rozkladu navrhovatel uvádí, že povinnost zahrnout do jednotlivých částí plnění náklady související s touto částí není nikde v návrhu smlouvy stanovena, ale naopak; čl. IX odst. 13 obchodních podmínek upravuje, že „všechny části odměny zahrnují veškeré náklady zhotovitele“. Interpretací tohoto článku obchodních podmínek navrhovatel dovozuje, že všechny části odměny musí dohromady pokrývat náklady zhotovitele.
26. Pokud měly jednotlivé části odměny zahrnovat stanovené náklady, došlo podle navrhovatele k chybnému posouzení nabídkové ceny uchazeče Eurovision, u něhož hodnotící komise dokonce akceptuje, že náklady na projektovou činnost jsou kryty i z jiných zakázek pro odlišné subjekty. Navrhovatel spatřuje v posouzení nabídkových cen jednotlivých uchazečů porušení zásady zákazu diskriminace.
27. Navrhovatel dále poukazuje na účelovou argumentaci zadavatele, že při způsobu odměňování navrhovatele a uchazeče RAVEN může být motivace uchazeče k plnění závěrečných fází nižší, a zdůrazňuje, že nelze ztotožňovat potenciálně nižší motivaci s neschopností uchazeče realizovat veřejnou zakázku, stejně jako nelze motivaci uchazeče předjímat a klást mu tyto subjektivní spekulace k tíži.
28. Tvrzení
zadavatele, že navrhovatel nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu
objektivními příčinami, považuje navrhovatel za zavádějící a uvádí, že části
nabídkové ceny objektivně zdůvodnil a detailně rozepsal v odpovědi na
žádost o písemné zdůvodnění. Navrhovatel mj. odkázal na snižování
podnikatelského rizika, neboť navrhovatel by byl odměněn již v počáteční
fázi projektu a nedostal by se do zpoždění s platbami, což by pozitivně
ovlivnilo jeho cash flow. Touto cenovou strategií byla získána výhoda, na
jejímž základě mohl navrhovatel nabídnout nižší cenu než ostatní uchazeči. V návaznosti
na výše uvedené pak navrhuje, aby byl podaný rozklad zamítnut.
Stanovisko předsedy Úřadu
29. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
30. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S053/2008/VZ-05394/2008/540/Der ze dne 3.4.2008 jako nápravné opatření zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a uchazeče RAVEN, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.
IV. K námitkám rozkladu
Oblast A – nesprávně konstatované porušení povinnosti dle § 6 zákona
31. K argumentaci zadavatele, že Úřad v napadeném I. výroku nemohl konstatovat porušení zákona, neboť zákon zadavateli neukládá povinnost vyloučit všechny uchazeče ve stejný okamžik a dosud tedy má možnost uchazeče Eurovision ze zadávacího řízení vyloučit, uvádím, že Úřad při svém rozhodování vycházel ze zavedeného principu možnosti přezkumu, tj. možnosti dodavatele napadnout námitkami a následně návrhem jakýkoliv úkon zadavatele.
32. V šetřeném
případě je zřejmé, že navrhovatel a uchazeč RAVEN byli zadavatelem ze
zadávacího řízení vyloučeni, přičemž proti svému vyloučení podali oba jmenovaní
uchazeči v zákonné lhůtě námitky. Vzhledem k tomu, že zadavatel
podaným námitkám v obou případech nevyhověl, podal navrhovatel
v zákonné lhůtě návrh na přezkoumání postupu zadavatele Úřadem. Úřad po
obdržení návrhu postupoval tak, aby byl zajištěn samotný účel správního řízení,
tj. aby bylo po přezkoumání postupu zadavatele v zadávacím řízení dosaženo
nápravy v úkonech, které nebyly učiněny v souladu se zákonem. Pokud
by dodavatel (a tedy následně i Úřad) měl povinnost vyčkat do doby uplynutí
lhůty pro učinění úkonu v dané fázi zadávacího řízení, jak dovozuje
zadavatel, bylo by právo na přezkum fakticky nerealizovatelné, neboť by bylo
znemožněno sjednat nápravu bezprostředně po úkonu, který se neoprávněně dotkne
práv uchazečů o veřejnou zakázku.
33. Z dokumentace o zadání veřejné zakázky navíc vyplývá, že zadavatel tento úkon, tj. vyloučení uchazeče Eurovision, ani nehodlal učinit, neboť, jak uvádí v protokolu o jednání hodnotící komise č. VI ze dne 17.12.2007, považovala hodnotící komise nabídkovou cenu uchazeče Eurovision za zdůvodněnou objektivními příčinami. Tento závěr vyplývá i z protokolu o ústním vysvětlení nabídkové ceny uchazeče Eurovision, podepsaného všemi členy hodnotící komise, jakož i z následného vyjádření zadavatele v rámci správního řízení. Bylo by tedy v rozporu s logikou věci, pokud by zadavatel na základě závěru hodnotící komise, resp.v rozporu se svým vyjádřením, následně jmenovaného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučil. Záměr zadavatele nevyloučit jmenovaného uchazeče vyplývá i z obsahu podaného rozkladu a tvrzení o tom, že tento úkon „ještě“ mohl někdy učinit, je ryze účelové.
34. V daném případě tedy navrhovatel neměl jinou možnost, než vyloučení ze zadávacího řízení napadnout námitkami, a to v úzké návaznosti po provedení tohoto úkonu zadavatelem (tj. ve lhůtě 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení), a následně podat návrh k přezkoumání postupu zadavatele k Úřadu. Úřad pak rozhodl správně a v souladu se zákonem, když učinil opatření, kterým napravil nezákonný postup zadavatele.
35. Ve vztahu k vymezení nabídkové ceny zadavatelem v podmínkách zadání Úřad uvádí, že si je vědom rozčlenění nabídkové ceny na jednotlivé části i zákazu poskytování zálohových plateb. V čl. IX obchodních podmínek, který upravuje strukturu odměny a způsob jejího výpočtu a vyplácení, zadavatel pod bodem 13 uvádí, že „všechny části odměny zahrnují veškeré náklady zhotovitele“, přičemž dále uvádí příkladmý výčet těchto nákladů. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel nepožadoval, aby uchazeči vyčíslili nabídkové ceny za jednotlivé fáze projektu na základě nákladů odpovídajících realizaci příslušných fází. Použitou formulací tedy zadavatel uchazečům umožnil předložení nabídkových cen, v nichž byly náklady zahrnuty do různých fází projektu. Z uvedeného důvodu se Úřad neztotožňuje s argumentací zadavatele, že nabídková cena musí v částkách za jednotlivé části plnění zahrnovat náklady související s touto konkrétní částí předmětu plnění.
36. Z odůvodnění rozhodnutí Úřadu dále vyplývá, že Úřad nepovažuje vyloučení navrhovatele a uchazeče RAVEN z důvodů uvedených zadavatelem za učiněné v souladu se zákonem, neboť zadavatel nepostupoval vůči všem uchazečům rovným způsobem, přestože všichni použili cenové strategie vycházející z obdobného principu. K tvrzení zadavatele, že nabízené ceny v položkách b) a c) uvedené navrhovatelem a uchazečem RAVEN neskýtají zadavateli záruku, že příslušné části předmětu veřejné zakázky budou řádně realizovány, uvádím, že stejným myšlenkovým postupem musí zadavatel nutně dospět k závěru, že ani nabídková cena uchazeče Eurovision neskýtá zadavateli záruku řádné realizace. Vyjdeme-li z doslovné citace zdůvodnění nabídkové ceny uchazečem Eurovision, nemůže ani jmenovaný uchazeč poskytnout zadavateli záruku řádné realizace, a to v případě, že své náklady, vzniklé v 1. fázi projektu, nebude schopen pokrýt z jiných smluvních vztahů, neboť od zadavatele obdrží na úhradu těchto nákladů pouze částku 0,84 Kč bez DPH. Z tohoto pohledu nelze připustit ani argumentaci o větší motivaci uchazeče Eurovision ke kvalitnímu zpracování následných fází projektu, neboť otázka motivace není rozhodnou skutečností pro posouzení nabídkové ceny, ani zárukou řádné realizace veřejné zakázky.
37. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že Úřad u žádného z dotčených uchazečů neposuzoval, nakolik je jejich nabídková cena cenou mimořádně nízkou či nikoliv. Zkoumání Úřadu skončilo na zjištění, že každý z uchazečů nabídl v některé složce své nabídkové ceny takovou částku, která zjevně neodpovídá ani minimálním nákladům na realizaci této části předmětu plnění. Ve všech třech případech tedy uchazeči bezpochyby zahrnuli náklady za realizaci této části předmětu plnění jinam, přičemž je již lhostejné, zda-li jsou tyto náklady zahrnuty bezprostředně do jiných fází realizace projektu a tedy je v plné výši uhradí zadavatel, a nebo zda-li zadavatel uhradí pouze jakousi ideální část těchto nákladů spolu s ostatními klienty uchazeče, který si tyto náklady zahrnul do své režie, jak tvrdí uchazeč Eurovision. Vysvětlení výše nabídkových tak bylo u všech uchazečů stejného charakteru a lišilo se pouze mírou přímé návaznosti mezi vynaložením těchto nákladů uchazeči a jejich uhrazením ze strany zadavatele. Úřad proto učinil správný závěr, když konstatoval, že není možno zjistit žádný logický důvod proto, aby zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen bylo u dotčených uchazečů hodnoceno odlišně.
38. Pokud pak zadavatel v této souvislosti namítá, že navrhovatel a uchazeč RAVEN svou nabídkovou cenou fakticky obcházeli ustanovení zadávací dokumentace, podle kterého zadavatel nebude poskytovat žádné zálohové platby, je taková argumentace irelevantní. I kdyby totiž byla po věcné stránce oprávněná, je nesporné, že by taková argumentace neopravňovala zadavatele vyřadit jejich nabídku z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť uvedená argumentace směřuje spíše k tomu, že nabídky byly zpracovány v rozporu se zadávací dokumentací. Uchazeči však takto formulovanou nabídkovou cenou formálně neporušili žádnou ze zadávacích podmínek, a proto pokud taková nabídková cena není v souladu s původní představou zadavatele, nezbývá než konstatovat, že zadavatel v tomto smyslu nedostatečně přizpůsobil zadávací podmínky svým potřebám a výsledek tak jde k jeho tíži.
39. K námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí zaměňuje pojmy „způsob zpracování nabídkové ceny“, „platební podmínky“ a „cenová strategie“ uvádím, že Úřad tyto pojmy používá v jejich správném významu a jejich zdánlivá záměna souvisí především se specifickým způsobem formulování nabídkové ceny navrhovatele a uchazeče RAVEN. Úřad konstatoval, že navrhovatel a uchazeč RAVEN pokryjí své náklady již v 1. fázi projektu, což vyplývá ze způsobu zpracování jejich nabídkových cen, přičemž takový přístup k formulování nabídkové ceny je jejich cenovou strategií. Tuto cenovou strategii pak lze fakticky označit za stanovení platebních podmínek (jakkoli se jedná o odlišné pojmy), neboť dotčení uchazeči tím určili, ve které fázi plnění budou jejich náklady spojené s realizací veřejné zakázky uhrazeny. Námitky rozkladu proto i v tomto bodě považuji za bezpředmětné.
V. Závěr
40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
41. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Jihomoravský kraj, se sídlem Žerotínovo nám. 3/5, 601 82 Brno
2. RENARDS, s. r. o., se sídlem Hlinky 138/27, 603 00 Brno
3. spis.
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce