Č. j.: R093/2008/02-17549/2008/310-Hr V Brně dne 27. srpna 2008
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 22.4.2008 společností
· FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o., IČ 45790884, se sídlem Lužná 591, 160 05 Praha 6, zast. jednatelem Ing. Davidem Prokešem, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 5.6.2006 právně zast. advokátem Mgr. Pavlem Pravdou, se sídlem AK bnt – pravda, noack & partner, v. o. s., Vodičkova 37, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8.4.2008, č. j. S047/2008-07240/2008/510-IF, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele,
· Fakultní nemocnice Brno, IČ 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – Bohunice, zast. ředitelem MUDr. Romanem Krausem, MBA,
učiněných při uzavírání dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci, uzavřené dne 7.2.2003, který je vázán na dodávky spotřebního materiálu od společnosti FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o., jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8.4.2008 č. j. S047/2008-07240/2008/510-IF
p o t v r
z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n
í
I. Zadávací
řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel podnět obsahující tvrzení, že zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČ 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – Bohunice, zast. ředitelem MUDr. Romanem Krausem, MBA (dále jen „zadavatel“), se na základě smlouvy o spolupráci ze dne 7.2.2003, kterou uzavřel se společností FRESENIUS MEDICAL CARE Česká republika spol. s r. o., IČ 45790884, se sídlem Lužná 591, 160 05 Praha 6, zast. jednatelem Ing. Davidem Prokešem, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 5.6.2006 právně zast. advokátem Mgr. Pavlem Pravdou, se sídlem AK bnt – pravda, noack & partner, v. o. s., Vodičkova 37, 110 00 Praha 1 (dále jen „dodavatel FRESENIUS“), zavázal za poskytnutí služeb tímto dodavatelem odebírat od něj spotřební materiál, a to bez výběrového řízení. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal příslušnou dokumentaci a protože po přezkoumání předložených podkladů získal pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu.
Napadené rozhodnutí
2. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 8.4.2008 rozhodnutí č. j. S047/2008-07240/2008/510-IF, kterým ve výroku konstatoval, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) tím, že uzavřel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci uzavřené dne 7.2.2003, v němž byl sjednán způsob úhrady dodávek spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem. Nesplnění této povinnosti pak mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Za spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 150 000,- Kč.
3.
V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že podle
§ 6 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky, služby nebo stavební práce zakázka,
jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu
veřejné zakázky přesáhne
4.
Úřad konstatuje, že nelze oddělit bezplatné poskytnutí
služeb (zavedení softwaru EuCliD) od úplatných dodávek spotřebního materiálu po
smluvně dohodnutou dobu. V ceně spotřebního materiálu je obsažena i cena
za dodaný software EuCliD. Hodnota plnění poskytnutá dodavatelem FRESENIUS
překračuje limit
5. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21.11.2007 uvedl, že odebíral přístrojové vybavení i spotřební materiál také od jiných dodavatelů. V tabulce, kterou zadavatel zaslal jako přílohu ke svému stanovisku dne 30.11.2007, je uvedeno, že odebíral spotřební materiál i od společnosti Transmedics Czech. Tuto skutečnost však nedokládají předložené faktury. K námitce dodavatele FRESENIUS, že Úřad není oprávněn zahájit správní řízení z vlastního podnětu po uplynutí tříleté lhůty podle § 96 odst. 1 zákona, Úřad v odůvodnění uvedl, že podle § 105 odst. 3 zákona lze zahájit řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání, a to do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno.
6. Smlouva o spolupráci mezi zadavatelem a dodavatelem FRESENIUS byla uzavřena dne 7.2.2003. Jejím obsahem byla dodávka softwaru EuCliD a dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu. Vzhledem k tomu, že Úřad může zahájit řízení z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, do 4 let ode dne, kdy došlo k porušení zákona, nelze zahájit správní řízení v souvislosti se smlouvou o spolupráci ze dne 7.2.2003. Avšak dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 ke smlouvě o spolupráci ze dne 7.2.2003 představuje nový smluvní vztah, v němž strany dohodly zvýšení ceny za poskytované služby z částky 460 000,- Kč za rok na částku 660 000,- Kč za rok. Rovněž byla nově upravena podmínka, za niž by služby za zavedení softwaru EuCliD a ostatní služby uvedené v článku 1 smlouvy o spolupráci ze dne 7.2.2003, byly poskytovány bezplatně, v případě, že bude zadavatel odebírat 100 % celkového odběru dialyzačního střediska.
7. K argumentu dodavatele FRESENIUS týkajícího se toho, že smlouva o spolupráci ze dne 7.2.2003 byla uzavřena na základě výsledku zadávacího řízení, v jednacím řízení bez uveřejnění výzvou k jednání učiněnou vůči jednomu zájemci – dodavateli FRESENIUS z toho důvodu, že veřejná zakázka mohla být plněna z technických důvodů pouze určitým dodavatelem, Úřad uvedl, že zadavatel nemohl použít jednací řízení bez uveřejnění, protože v době uzavření smlouvy o spolupráci byl účinný zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Obrana dodavatele FRESENIUS, že zakázku může plnit pouze určitý dodavatel je nerelevantní, neboť dodávky spotřebního materiálu nejsou dodávkami, které by z technických důvodů mohly být plněny pouze jedním dodavatelem, ani v případě, kdy jim předcházelo uzavření smlouvy, kterou bylo uměle navozeno nezákonné právní prostředí pro dodávky spotřebního materiálu pouze jediným dodavatelem.
8. Vzhledem ke zjištění správního deliktu přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši 150 000,- Kč. Skutečnou cenou veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za který byla zadavateli uložena pokuta, činí dle předložených faktur částka 26 259 162,- Kč. Přestože zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21.11.2007 uvedl, že v současné době připravuje veřejnou zakázku na dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu, v době vydání napadeného rozhodnutí toto nové řízení stále nebylo uveřejněno v informačním systému veřejných zakázek a z předložených faktur vyplývá, že zadavatel stále odebíral spotřební materiál od dodavatele FRESENIUS. Pokuta byla uložena ve spodní polovině její maximální možné výše.
II. Námitky rozkladu
9. Proti výše uvedenému rozhodnutí podal dodavatel FRESENIUS dne 22.4.2008 rozklad, ve kterém trvá na tom, že Úřad nebyl oprávněn zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť to může učinit pouze do 3 let ode dne, kdy úkonem zadavatele došlo k porušení zákona. Podle dodavatele FRESENIUS bylo tímto úkonem zadavatele, kterým mělo dojít k domnělému porušení zákona, uzavření dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004, což je po uplynutí 3-leté lhůty k přezkoumání úkonů zadavatele. Dodavatel FRESENIUS nesouhlasí se závěrem Úřadu, že lze řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání dle § 105 odst. 3 zákona zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. Dle názoru dodavatele FRESENIUS měl Úřad pochybit tím, že zahájil správní řízení po uplynutí promlčecí doby a uložil pokutu za správní delikt v řízení, které formálně nezahájil.
10. Další bod rozkladu se týká uzavřeného dodatku č. 1/2004. Dodavatel FRESENIUS v rozkladu uvádí, že pokud Úřad dodatek č. 1/2004 uzavřený dne 8.9.2004 posuzuje samostatně, musí na něj také aplikovat zákon. Dále uvádí, že podle zákona je možné vést jednací řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona, a to formou výzvy k jednání učiněné vůči jednomu zájemci. Důvodem zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byla skutečnost, že veřejná zakázka mohla být plněna z technických důvodů pouze určitým dodavatelem. V dalším odkazuje dodavatel FRESENIUS na svá dřívější vyjádření.
11. Podle dodavatele FRESENIUS Úřad dále nesprávně hodnotí skutek zadavatele, který byl předmětem řízení. Předmětem plnění na základě dodatku č. 1 byla aplikace software EuCliD, nikoliv dodávky spotřebního materiálu. Smluvní strany se dohodly, že pokud dojde k odběru určitého zboží od dodavatele FRESENIUS, bude cena za předmět plnění podle smlouvy o spolupráci snížena. Zadavatel tak měl mít možnost volby, a to buď hradit plnou cenu za poskytnutí software dohodnutou v dodatku č. 1 (ve smlouvě o spolupráci), nebo cenu sníženou při splnění podmínek stanovených smlouvou. Podle dodavatele FRESENIUS nebyl zadavatel na základě smlouvy ani dodatku zavázán k žádnému odběru spotřebního materiálu za určitou cenu, zadavatel ani nevyloučil ze soutěže jiné dodavatele. Kdykoliv v průběhu trvání smlouvy mohl zadavatel uzavřít s jakýmkoliv dodavatelem smlouvu o dodávkách spotřebního materiálu. Smlouva ani samotný dodatek č. 1 tak nemohou být posuzovány jako jednání, kterým byl spáchán správní delikt tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek. V dalším dodavatel FRESENIUS v rozkladu konstatuje, že smlouva ani dodatek č. 1 nejsou ve věci dodávek/odběru spotřebního materiálu pro zadavatele závazné a jejich uzavření nelze považovat za veřejnou zakázku ve smyslu zákona.
12. Pokud předseda Úřadu neshledá vady v napadeném rozhodnutí, dodavatel FRESENIUS v závěru rozkladu navrhuje, aby změnil rozhodnutí ve výroku týkajícím se výše uložené pokuty. Poukazuje na to, že Úřad v podobných případech vydal jiná rozhodnutí, ve kterých za opakované porušení zákona uložil nižší pokuty, i když hodnota plnění veřejné zakázky v daném případě byla podstatně vyšší (viz č. j. S311/2006). Dodavatel FRESENIUS se tedy domáhá buď zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, a nebo snížení výše uložené sankce.
III. Řízení
o rozkladu
13. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
15. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S047/2008-07240/2008/510-IF ze dne 8.4.2008 uložil zadavateli pokutu 150 000,- Kč za spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.
IV. K námitkám
rozkladu
16. Ustanovení § 105 odst. 3 zákona stanoví, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. Tato pětiletá lhůta je lhůtou objektivní, v níž lze zahájit řízení, na jehož konci lze peněžitou pokutu za veškeré správní delikty podle zákona uložit. Jedná se o lhůtu speciální, modifikující § 96 odst. 1 zákona a dále jde o zákonné ustanovení, které je systematicky řazeno později a je zařazené pod marginální rubriku „Společná ustanovení ke správním deliktům.“ Lhůta začíná běžet dnem následujícím po dni, v němž došlo k jednání v rozporu se zákonem, za které má být peněžitá pokuta uložena, a končí dnem, který se po uplynutí pěti let shoduje s tím dnem, v němž k porušení zákona došlo. Úřad zahájil správní řízení v souladu s touto lhůtou.
17. Zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když dne 8.9.2004 uzavřel dodatek č. 1/2004 ke smlouvě o spolupráci uzavřené dne 7.2.2003, který je vázán na dodávky spotřebního materiálu od vybraného uchazeče, přičemž rozhodným okamžikem bylo uzavírání tohoto dodatku v září 2004, tudíž lhůta, v níž bylo možné zahájit správní řízení z vlastního podnětu skončí v září 2009, resp. 8.9.2009. Zahájení správního řízení bylo účastníkům oznámeno dopisem č. j. S047/2008-02409/2008/510-IF ze dne 29.1.2008. Zadavatel i vybraný uchazeč oznámení obdrželi dne 31.1.2008 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. K zahájení správního řízení došlo proto v zákonem stanovené lhůtě.
18. Zadavatel si vytvořil jistá právní omezení tím, že uzavřel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004, který směřoval k výhradním dodávkám spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS a tímto svým postupem omezil férové soutěžní prostředí, aniž by postupoval podle zákona. Je nutné zdůraznit, že ani charakter veřejné zakázky nebyl výlučný, a tudíž dodávky spotřebního materiálu pro hemodialýzu výlučně od vybraného uchazeče nejsou v souladu se zákonem, neboť tento smluvní vztah nebyl sjednán postupem podle zákona. K argumentu dodavatele FRESENIUS, že zadavatel mohl v průběhu platnosti dodatku č. 1/2004 odebírat spotřební materiál i od jiných dodavatelů, uvádím, že podmínky dodatku č. 1/2004 byly nastavené tak, aby se dodávky spotřebního materiálu od jiných dodavatelů jevily jako nevýhodné, neboť zadavatel mohl získat slevu na poskytnutí softwaru EuCliD, pokud by odebral 100 % spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS. Naopak pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejnou zakázku zadal v zadávacím řízení, mohl by obdržet nabídky od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky odběru spotřebního materiálu včetně slevových programů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
19. Zadavatel uzavřel dodatek č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 a zadal veřejnou zakázku bez toho, že by postupoval podle zákona a zadal ji v některém ze zákonem stanovených zadávacích řízení. Tímto svým postupem vyloučil konkurenci dodavatelů, čímž mohlo dojít k maření veřejných prostředků, neboť jiný dodavatel by mohl nabídnout výhodnější podmínky pro plnění veřejné zakázky. Tento postup zadavatele patří k nejzávažnějším porušením zákona, neboť tímto postupem zadavatel omezil, resp. vyloučil soutěžní prostředí, které je základním předpokladem pro hospodárné vynakládání veřejných prostředků.
20. Uložená pokuta je přiměřená a při vyměření její výše bylo přihlédnuto ke skutečnosti, že zadavatel na základě dodatku č. 1/2004 ze dne 8.9.2004 realizoval dodávky spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS po dobu téměř 4 let, a to bez jakéhokoliv výběrového řízení. Při posuzování výše uložené pokuty jsem přihlédl rovněž ke skutečnosti, že zadavatel pokračoval v odběrech spotřebního materiálu od dodavatele FRESENIUS i po ukončení platnosti tohoto dodatku (31.12.2007). Oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dialyzátory pro hemodialýzu a hemofiltraci“ uveřejnil zadavatel v informačním systému o veřejných zakázkách až dne 4.4.2008, to znamená až těsně před vydáním napadeného rozhodnutí.
21. Uzavírám tedy, že Úřad postupoval správně, když rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona a uložil mu sankci. V rámci řízení o rozkladu jsem pak neshledal žádnou skutečnost, která by odůvodňovala snížení uložené pokuty, jak požaduje dodavatel FRESENIUS, a tedy jsem uloženou pokutu nesnížil.
V. Závěr
22. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
23. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Fakultní nemocnice Brno, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno
2. Mgr. Pavel Pravda, advokát se sídlem Vodičkova 37, 110 00 Praha 1
3. spis.
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce